JUSTA CAUSA E A NOVA LEI ANTI-FUMO

Com o advento de uma legislação paulista de proibição de fumar em ambientes públicos fechados, cuja idéia central tem sido aplicada em outras unidades da federação, surge uma dúvida quanto aos limites e consequências desta proibição nas relações de emprego.

Primeiramente, cumpre reforçar ao leitor o conteúdo da lei 13.541/09, pois absurdamente a preocupação maior da sociedade foi na limitação em fumar nos bares e restaurantes, em prejuízo das empresas que abrigam centenas de fumantes.

A nova lei restringe, mas não proíbe o uso do cigarro.

A vedação legal ao uso do cigarro traduz a restrição no interior de bares, boates, restaurantes, escolas, museus, áreas comuns de condomínios e hotéis, casas de shows, açougues, padarias, farmácias e drogarias, supermercados, shoppings, repartições públicas, hospitais, taxis e empresas. Os antigos “fumódromos”, que criavam uma espécie de “sauna do câncer”, também foram vedados, de modo que as empresas que mantiverem estes locais serão multadas pelos responsáveis.

Mas qual a relação desta lei com os contratos de emprego?

Bem, primeiramente cumpre que a lei irá gerar uma espécie de discriminação na contratação, ou seja, o candidato à vaga de emprego não precisa apenas ter um comportamento desejável nas entrevistas e dinâmicas de grupo. A nova condição trazida pela lei gera uma regressão aos tempos antigos, onde se exigia a abreugrafia para o exame admissional, que hoje foi substituído pela figura do “pré-admissional”.

Vê-se, então, que as empregadoras acabarão por limitar ou restringir a contratação de empregados, pelo simples fato de que os mesmos são fumantes, excluindo sumariamente candidatos, incidindo em direta agressão ao princípios básicos da não-discriminação nas relações de emprego, cuja origem se dá em nosso texto maior.

Uma vez aceito o fumante entre seus “parceiros” empregados, surge a continuidade contratual e a certeza que ser viciado em substancia licita, não gera motivo para a resilição do contrato por justa causa (ou gera?).

Confunde-se a doutrina e as peças processuais que trasitam em nossa especializada duas figuras muito próximas, de modo que os operadores do direito confundem a justa causa com a falta grave.

O festajado autor Wagner Giglio, traz em suas obras a consideração que na prática forense, as expressões são usadas como sinonímias, o que concordamos com o autor, vez que a resilição unilateral, por vontade do empregador (jus variandi) é uma causa justa para a extinção do contrato. Entretanto, uma vez praticado pelo empregado uma falta grave, justifica-se a extinção , gerando uma justa causa para a resilição.

Nosso texto consolidado, traz a expressão justa causa, de modo que o leitor deve considerar aquele rol, como faltas graves que justificam a extinção do contrato e amparam uma causa justa para o empregador proceder daquela forma, ou seja, o art. 482 da CLT traz um rol de possibilidades para o jus variandi do empregador.

A nova lei anti-fumo, inicialmente adotada no Estado de São Paulo, criou uma base para falta grave do empregado, mas confundindo a cabeça do operador do Direito.

O uso de substancia licita no ambiente de trabalho ensejaria a observância do art. 482 , no que se refere à embriaguez, isto porque nossa jurisprudência tem acolhido que a embriaguez não se limita ao álcool, mas sim todas as substancias que gerem dependência química. Nestes casos, não se verifica uma justa causa, mas sim um motivo para tratamento e internação do empregado, visto que o problema atinge a idéia de lesão à saúde pública e dependência química por parte do empregado.

O maior problema é aquele trazido pela insubordinação e indisciplina.

A primeira, traz o descumprimento de ordens pessoais e direcionadas a um determinado empregado. Assim, a proibição de fumar em local especifico, efetivada a um empregado especifico, pode sim gerar ao mesmo punições disciplinares ensejando, na reincidência, a falta grave passiva de justa causa.

Já a indisplina, que pela idéia do legislador, era abrigada pelo empregado que descumpre norma geral aplicável a todos os empregados, com o surgimento da lei anti-fumo acaba sendo uma base legal para o incurso do empregado nesta seara.

A proibição do tabaco no ambiente de trabalho é trazida por legislação infraconstitucional, que visa ser abrigada pelo conceito constitucional de meio ambiente equilibrado.

A vedação à existência de fumódromos e, também, ao fumo em áreas coletivas no inteior da empresa, gera a certeza que qualquer incidência na pratica do tabagismo, no interior da empregadora, abraça a indisciplina do empregado, ferindo a confiança havida entre as partes, e a boa fé objetiva do mesmo.

Assim, concluímos que a pratica do tabagismo nas empresas paulistas pode gerar a extinção do contrato de emprego por falta grave do empregado pela insubordinação e pela indisciplina, pois o vicio no cigarro deve ser observado como uma forma de doença, devendo ser tratada como problema de saúde.

A justa causa do artigo 482 terá o suporte legal do incurso do empregado na lei anti-fumo, de modo que a improbidade será vista, na medida em que o empregador sabe que o empregado incide na pratica proibida e ilícita, combinando-a com as determinações acima, que são de descumprimento geral ou individual de regras e ordens.

Professor Alexandre