A NÃO RECEPÇÃO DO PROTESTO POR NOVO JURI PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988

Amigos,

Com os últimos acontecimentos juridicos em nosso país e a discussão sobre o prtesto por novo juri, recebi este email da APMP que julgo de excelente valia para seu conhecimento e discussão sobre o tema.

Saber o Direito é conhecer a sociedade em que vivemos.

É legal ver o datenismo que abraça nossa sociedade, mas é importante entender o que o Direito diz sobre o caso.

Leiam:

A não recepção do protesto por novo juri pela constituição de 1988

por Fauzi Hassan Choukr

O “caso Nardoni”, diante da pena imposta aos condenados pelo Juiz Togado em estrita consonância com o veredicto do e. Conselho de Sentença, vem alimentando algum debate sobre a possibilidade do emprego do mecanismo não mais vigente no direito brasileiro denominado “protesto por novo júri”, sob o argumento de tratar-se de norma de “natureza” penal e, diante da data do cometimento do delito, ainda poder ser empregada pelos réus dada seu caráter mais benéfico.

A partir dessa premissa tem-se erigido a discussão da “natureza” da norma, e, em torno dessa premissa as posições oscilam entre ser ela possuidora de uma natureza “penal”, “processual” ou “mista” ou, com algum amorfismo, ser um mecanismo “garantidor”, incorporado aos direitos da pessoa acusada e, conforme a posição adotada, a impossibilidade ou não do manejo desse mecanismo, especificamente para os que entendem a “natureza” como “penal” ou “mista” ou, ainda, de “garantia”.

No presente texto reproduziremos algumas passagens de posição por nós adotada muito antes da reforma introduzida com a 11.689/08 que, ao nosso sentir, apenas trouxe para a legislação infraconstitucional o expurgo de um mecanismo que não resistiu ao texto constitucional de 1988, embora a doutrina e a jurisprudência pouco tenham visualizado a questão por esse prisma.

Cronologia legislativa do “protesto por novo júri”

Inserido como um “recurso” no Código de Processo Penal, o protesto por novo júri teve longa história no ordenamento pátrio. Com efeito,

“O protesto por novo júri foi acolhido pela legislação brasileira, através do artigo 308 do Código do Processo Criminal, de 29 de novembro de 1832. A Lei no 261, de 3 de dezembro de 1841, regulamentada pelo Decreto no 120, de 31 de janeiro de 1842, a ele se refere. Tal recurso tinha cabimento quando, no primeiro julgamento, o réu fora condenado às penas mais graves, quais sejam, morte ou galés perpétuas, conforme explica Espínola Filho. Desde a época imperial que se entende não poder o recurso em foco ser repetido, conforme o Aviso no 273, de 18 de outubro de 1849, conforme anotou Paula Pessoa no seu “Código do Processo Criminal”, seguido por Whitacker e Galdino Siqueira. No período republicano, a Lei no 18, de 21 de novembro de 1891, artigo 67, no 3, revigorou o entendimento de que tal recurso somente uma vez poderia ser interposto. O Regulamento Estadual no 1.575, de 19 de fevereiro de 1908, repetiu o que dispunha a Lei Federal no 18, já mencionada, acrescentando um parágrafo elucidativo, no sentido de que poderia presidir o segundo julgamento o juiz que presidira o primeiro. ... A maioria dos códigos estaduais, entretanto, estabeleceu o limite mínimo de condenação à pena de 20 anos de prisão, a fim de ser admitido o recurso falado. É, o caso dos códigos de Minas Gerais, Amazonas, Pará, Piauí, Ceará, Rio Grande do Norte, Pernambuco, Espírito Santo e Rio de Janeiro”

Segundo Da Ponte ,

“O Protesto por Novo Júri nasceu com a precípua função de sanar eventual erro judiciário, já que era admitido nos primórdios, apenas nos casos de condenação à morte ou galés perpétuas. Permaneceu em nossa legislação ao longo dos anos, não obstante fossem a ele endereçadas severas e fundadas críticas. Hoje, quando a sociedade clama por uma Justiça mais célere e eficiente, apresenta-se como verdadeiro entrave, possibilitando àquele que subtraiu o bem maior do homem uma nova oportunidade de ser julgado. Sua manutenção em nosso diploma legal afronta a mais comezinha noção de interesse público, e faz que o bem “vida” assuma um papel subalterno na escala de valores sociais”.

Não recepção do protesto por novo júri pela CR/88 (antes da reforma da Lei 11.689 de 2008)

Diante da soberania dos veredictos constitucionalmente estabelecida não havia espaço para mecanismos como o protesto que, não sendo exatamente um recurso, impõe um novo julgamento fundada a remessa para outro Conselho por um fato do juiz togado: a pena imposta. Com efeito, a dosimetria da pena não é atribuição do Conselho de Sentença e é justamente com este fundamento que se justificaria uma nova apreciação do mérito da causa, violando drasticamente o juiz natural.

Nada obstante, a visão dominante da doutrina e jurisprudência não questionava a retirada desse mecanismo do ordenamento jurídico, repetindo práticas que se ajustariam perfeitamente ao momento em que o Código foi editado e diante da “constituição” (Carta de 1937) que o legitimava, mas que, rigorosamente falando, não têm qualquer amparo perante a Constituição da República de 1988.

Com efeito, a Carta de 1937 sabidamente não contemplou o tribunal do júri em seu texto, deixando à legislação infraconstitucional a tarefa de organizá-lo, o que se deu com o Decreto-Lei 167 de 1938. Assim, não haveria de se cogitar de conflito entre esse texto e a Constituição.

Mas o problema da incompatibilidade do protesto com o texto constitucional não é novo, podendo ser reconhecido entre o Código e a Constituição de 1946 que em seu artigo 141, no § 28 preconizava a soberania dos veredictos ao afirmar que “É mantida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, contanto que seja sempre ímpar o número dos seus membros e garantido o sigilo das votações, a plenitude da defesa do réu e a soberania dos veredictos. Será obrigatoriamente da sua competência o julgamento dos crimes dolosos contra a vida.” (sem grifo no original). Não se conhece, no entanto, qualquer referência questionadora dessa incompatibilidade que pudesse ter alimentado estudos dogmáticos ou posições pretorianas.

O mesmo problema se mantém com a Constituição de 1967 , mas desaparece com a Emenda Constitucional nº 1 de 1969 que, em seu artigo 151 previa apenas o júri, mas sem o atributo da soberania em seu § 18.: “É mantida a instituição do júri, que terá competência no julgamento dos crimes dolosos contra a vida.”

Talvez em virtude dessas oscilações quanto ao atributo da soberania aos veredictos ocupou-se muito mais a jurisprudência – e a doutrina - em manifestar-se sobre questões pontuais acerca dos casos submetidos ao emprego dessa mecânica, posicionando-se sobre temas que, malgrado de alguma importância, jamais enfrentaram a compatibilidade constitucional.

Assim, por exemplo, discutia-se sobre o limite de vinte anos de pena para afirmar-se que, “descabe o protesto por novo júri, somente admissível quando um dos crimes ensejar pena igual ou superior a vinte anos. Aplicação da norma do concurso material de crimes, ainda que da soma resulte pena superior a vinte anos, que não dá ao réu o direito ao protesto por novo júri, consoante reiterada jurisprudência” .

Também como decorrência dessa ausência de flexão constitucional passava-se a criticar a existência (formal) do protesto pelo nocivo efeito colateral do rebaixamento da pena – mesmo quando merecidamente devesse ser superior aos vinte anos – para evitar-se a automática realização de novo plenário.

Mas a mecânica do protesto, fundando-se exclusivamente na dosimetria da pena imposta pelo Juiz Togado, e tendo como efeito a submissão a nova sessão plenária de avaliação de mérito ofende a soberania dos veredictos.

Aqui, ainda que se queira, não é possível fazer qualquer paralelo com a possibilidade do emprego do recurso de apelação por julgamento frontalmente contrário à prova dos autos, porquanto a soberania, nesse caso, foi empregada sem amparo em tudo quanto produzido ao longo do devido processo legal.

Isto porque há a necessidade de afastar-se, de imediato, qualquer sinonímia entre soberania e inquestionabilidade da decisão. Significa dizer que, embora soberana, o veredicto encontra-se sujeito a um sistema revisional que busque zelar pela sua efetiva legalidade.

No plano político (e este não pode ser esquecido vez se trata de matéria constitucional) a possibilidade de revisão justifica-se pela estrutura do estado democrático, onde inexistem atividades de poder estatal "absolutos". Ao não se admitir a revisão dos veredictos (numa imperfeita visualização do primado constitucional) estar-se-ia instituindo uma função estatal sem controle, impensável no sistema do estado de direito.

Por outro lado, a possibilidade de revisão das decisões do Conselho de Sentença insere-se dentro do modelo do due process of law, este compreendido como um feixe de garantias justapostas que, uma vez observadas, garantem a produção de um resultado "justo".

Numa relação jurídico-processual válida, o devido processo legal aparece com a observância dos princípios do contraditório, ampla defesa, juiz natural e - o que nos interessa mais de perto no momento - de licitude das provas, entre outros.

A complexa temática das provas e sua admissibilidade no processo tem hoje matriz constitucional, na medida em que o mesmo art. 5º acima apontado, em seu inciso LVI, proclama que "são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos", quais sejam, aquelas produzidas em desconformidade às garantias constitucionalmente asseguradas e em desacordo com os ditames de legislação ordinária.

Serve de ponto de partida o texto supra para o problema enfrentado. Pode-se dizer que a soberania da decisão (veredicto) não pode estar apoiada em provas ilícitas de um lado, e, de outro, não pode desprezar as provas licitamente angariadas. Válido será, certamente, no cotejo de provas lícitas, a adoção valorada de uma das correntes, nisto consistindo um dos significados da soberania constitucionalmente estabelecida.

Mas a temática inserida na Carta Magna para o tema probatório ainda apresenta outro desdobramento para a edificação de um conceito de soberania em função dos veredictos do Tribunal do Júri. Diz respeito à impossibilidade do Conselho de Sentença afastar-se do acervo probatório ao ser alvedrio, e decidir sem fundamento nos autos.

É algo um pouco diverso da enunciação contida no texto do Código de Processo Penal. Na verdade, o conteúdo infraconstitucional primitivo não trabalhava claramente com a idéia de um "devido processo legal" (prisma pelo qual se visualiza o tema) daí porque não alcançar o modelo de licitude estrita da provas tal como enunciado no art. 5º da CR/88.

Interpretada a situação pela ótica do processo-constitucional pode-se delimitar outra fronteira para o conceito de soberania do veredicto: o julgamento contrário à prova (lícita) dos autos significa a quebra do princípio do due process of law porque introduz como base da decisão um elemento cognitivo inexistente entre as partes legítimas.

Difere esta situação daquela consagrada pela doutrina e jurisprudência (e já ventilada acima) que é a da opção entre provas (lícitas) contidas no acervo dos autos. A situação acima exposta traduz um limite "negativo" por assim dizer de soberania, enquanto a opção ora enfocada materializa a fronteira "positiva" dessa mesma idéia.

A decisão emanada pelo e. Conselho de Sentença encontra-se dentro do conceito "positivo" atrás mencionado, na medida em que, cotejando as provas lícitas contidas nos autos, opta por uma das valorações possíveis contidas no leque de possibilidades de interpretação.

Justamente na atividade interpretativa é que surge a legitimidade historicamente consagrada ao tribunal popular, na medida em que o julgamento "pelos pares" constitui uma garantia para o réu. A legitimação advém da "mesma linguagem" existente entre julgador e julgado, na medida em que próximos de uma mesma realidade social (e, ao menos em tese, com valores aproximados). Daí a idéia de um julgamento mais "humano" (em contraposição ao tecnicismo do profissional jurídico) na corte leiga.

Ora, o protesto por novo júri clama apenas por um novo julgamento, o qual se vê reformado ainda que baseado em provas lícitas e isto afronta, manifestamente, a soberania constitucionalmente prevista para o veredicto do Conselho de Sentença.

Outrossim, o reconhecimento ainda que muito tardio dessa incompatibilidade evidentemente não trará qualquer efeito negativo a todos aqueles que, antes de 2008, dele se beneficiaram, mas não pode ser mais alimentado em desrespeito à Constituição da República.

Esse fundamento torna menos importante ao caso concreto a discussão sobre a “natureza” da norma que, apenas a título conclusivo, não se afigura outra que não a estritamente processual pela sua exata funcionalidade no ordenamento já revogado e superado pela Constituição e a sua supremacia.


Promotor de Justiça (1989) Doutor (1999) e Mestre (1994) em Direito Processual Penal pela USP. Especializado em Direitos Humanos pela Universidade de Oxford (Nex College; 1996); Especializado em Direito Processual Penal pela Universidade Castilha La Mancha (2007).



MENDONÇA, Andrey Borges de. O protesto por novo júri e o casal Nardoni. Um estudo sobre a aplicação da lei processual penal no tempo. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2464, 31 mar. 2010. Disponível em: . Acesso em: 31 mar. 2010, às 17:15.



Entre outros, PEREIRA, Romulo Andrade. O fim do protesto por novo júri e a questão do direito intertemporal. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1808, 13 jun. 2008. Disponível em: . Acesso em: 31/03/2010, às 16:35 horas.Também citado por Mendonça, op. cit

GOMES et alli. Comentários às Reformas do Código de Processo Penal e da Lei de Trânsito, Editora São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 261. Também citado por Mendonça, op. cit.

CHOUKR, Fauzi Hassan. Código de Processo Penal – comentários consolidados e crítica jurisprudencial. RJ:Lumen Juris, 4ª Ed. no prelo. A posição ora adotada está presente desde a 1ª edição dessa obra, em 2005.

TUCUNDUVA, Ruy Cardozo de Mello. Protesto por novo Júri. Justitia 74/1971.

DA PONTE, Antônio Carlos. A evolução do Protesto por Novo Júri no Direito Brasileiro Justitia 171/1995.

Art. 150, § 18 - São mantidas a instituição e a soberania do júri, que terá competência no julgamento dos crimes dolosos contra a vida.

TJSP – Relator: Cunha Bueno – Apelação Criminal no 140.840-3 – São Paulo – 27.05.93

Amigos,

Apesar de meu blog tratar de Direito do Trabalho, acho legal poder dispor aqui a sentença do caso Isabella Nardoni.

Bjs no coração!

Leiam:

1. ALEXANDRE ALVES NARDONI e ANNA CAROLINA TROTTA PEIXOTO JATOBÁ, qualificados nos autos, foram denunciados pelo Ministério Público porque no dia 29 de março de 2.008, por volta de 23:49 horas, na rua Santa Leocádia, nº 138, apartamento 62, vila Isolina Mazei, nesta Capital, agindo em concurso e com identidade de propósitos, teriam praticado crime de homicídio triplamente qualificado pelo meio cruel (asfixia mecânica e sofrimento intenso), utilização de recurso que impossibilitou a defesa da ofendida (surpresa na esganadura e lançamento inconsciente pela janela) e com o objetivo de ocultar crime anteriormente cometido (esganadura e ferimentos praticados anteriormente contra a mesma vítima) contra a menina ISABELLA OLIVEIRA NARDONI.
Aponta a denúncia também que os acusados, após a prática do crime de homicídio referido acima, teriam incorrido também no delito de fraude processual, ao alterarem o local do crime com o objetivo de inovarem artificiosamente o estado do lugar e dos objetos ali existentes, com a finalidade de induzir a erro o juiz e os peritos e, com isso, produzir efeito em processo penal que viria a ser iniciado.

2. Após o regular processamento do feito em Juízo, os réus acabaram sendo pronunciados, nos termos da denúncia, remetendo-se a causa assim a julgamento ao Tribunal do Júri, cuja decisão foi mantida em grau de recurso.
3. Por esta razão, os réus foram então submetidos a julgamento perante este Egrégio 2º Tribunal do Júri da Capital do Fórum Regional de Santana, após cinco dias de trabalhos, acabando este Conselho Popular, de acordo com o termo de votação anexo, reconhecendo que os acusados praticaram, em concurso, um crime de homicídio contra a vítima Isabella Oliveira Nardoni, pessoa menor de 14 anos, triplamente qualificado pelo meio cruel, pela utilização de recurso que dificultou a defesa da vítima e para garantir a ocultação de delito anterior, ficando assim afastada a tese única sustentada pela Defesa dos réus em Plenário de negativa de autoria.Além disso, reconheceu ainda o Conselho de Sentença que os réus também praticaram, naquela mesma ocasião, o crime conexo de fraude processual qualificado.
É a síntese do necessário.

FUNDAMENTAÇÃO.
4. Em razão dessa decisão, passo a decidir sobre a pena a ser imposta a cada um dos acusados em relação a este crime de homicídio pelo qual foram considerados culpados pelo Conselho de Sentença.Uma vez que as condições judiciais do art. 59 do Código Penal não se mostram favoráveis em relação a ambos os acusados, suas penas-base devem ser fixadas um pouco acima do mínimo legal.Isto porque a culpabilidade, a personalidade dos agentes, as circunstâncias e as conseqüências que cercaram a prática do crime, no presente caso concreto, excederam a previsibilidade do tipo legal, exigindo assim a exasperação de suas reprimendas nesta primeira fase de fixação da pena, como forma de reprovação social à altura que o crime e os autores do fato merecem.Com efeito, as circunstâncias específicas que envolveram a prática do crime ora em exame demonstram a presença de uma frieza emocional e uma insensibilidade acentuada por parte dos réus, os quais após terem passado um dia relativamente tranqüilo ao lado da vítima, passeando com ela pela cidade e visitando parentes, teriam, ao final do dia, investido de forma covarde contra a mesma, como se não possuíssem qualquer vínculo afetivo ou emocional com ela, o que choca o sentimento e a sensibilidade do homem médio, ainda mais porque o conjunto probatório trazido aos autos deixou bem caracterizado que esse desequilíbrio emocional demonstrado pelos réus constituiu a mola propulsora para a prática do homicídio.De igual forma relevante as conseqüências do crime na presente hipótese, notadamente em relação aos familiares da vítima.

Porquanto não se desconheça que em qualquer caso de homicídio consumado há sofrimento em relação aos familiares do ofendido, no caso específico destes autos, a angústia acima do normal suportada pela mãe da criança Isabella, Srª. Ana Carolina Cunha de Oliveira, decorrente da morte da filha, ficou devidamente comprovada nestes autos, seja através do teor de todos os depoimentos prestados por ela nestes autos, seja através do laudo médico-psiquiátrico que foi apresentado por profissional habilitado durante o presente julgamento, após realizar consulta com a mesma, o que impediu inclusive sua permanência nas dependências deste Fórum, por ainda se encontrar, dois anos após os fatos, em situação aguda de estresse (F43.0 - CID 10), face ao monstruoso assédio a que a mesma foi obrigada a ser submetida como decorrência das condutas ilícitas praticadas pelos réus, o que é de conhecimento de todos, exigindo um maior rigor por parte do Estado-Juiz quanto à reprovabilidade destas condutas.
A análise da culpabilidade, das personalidades dos réus e das circunstâncias e conseqüências do crime, como foi aqui realizado, além de possuir fundamento legal expresso no mencionado art. 59 do Código Penal, visa também atender ao princípio da individualização da pena, o qual constitui vetor de atuação dentro da legislação penal brasileira, na lição sempre lúcida do professor e magistrado Guilherme de Souza Nucci:"Quanto mais se cercear a atividade individualizadora do juiz na aplicação da pena, afastando a possibilidade de que analise a personalidade, a conduta social, os antecedentes, os motivos, enfim, os critérios que são subjetivos, em cada caso concreto, mais cresce a chance de padronização da pena, o que contraria, por natureza, o princípio constitucional da individualização da pena, aliás, cláusula pétrea" ("Individualização da Pena", Ed. RT, 2ª edição, 2007, pág. 195).

Assim sendo, frente a todas essas considerações, majoro a pena-base para cada um dos réus em relação ao crime de homicídio praticado por eles, qualificado pelo fato de ter sido cometido para garantir a ocultação de delito anterior (inciso V, do parágrafo segundo do art. 121 do Código Penal) no montante de 1/3 (um terço), o que resulta em 16 (dezesseis) anos de reclusão, para cada um deles.Como se trata de homicídio triplamente qualificado, as outras duas qualificadoras de utilização de meio cruel e de recurso que dificultou a defesa da vítima (incisos III e IV, do parágrafo segundo do art. 121 do Código Penal), são aqui utilizadas como circunstâncias agravantes de pena, uma vez que possuem previsão específica no art. 61, inciso II, alíneas "c" e "d" do Código Penal.Assim, levando-se em consideração a presença destas outras duas qualificadoras, aqui admitidas como circunstâncias agravantes de pena, majoro as reprimendas fixadas durante a primeira fase em mais ¼ (um quarto), o que resulta em 20 (vinte) anos de reclusão para cada um dos réus.

Justifica-se a aplicação do aumento no montante aqui estabelecido de ¼ (um quarto), um pouco acima do patamar mínimo, posto que tanto a qualificadora do meio cruel foi caracterizada na hipótese através de duas ações autônomas (asfixia e sofrimento intenso), como também em relação à qualificadora da utilização de recurso que impossibilitou a defesa da vítima (surpresa na esganadura e lançamento inconsciente na defenestração).Pelo fato do co-réu Alexandre ostentar a qualidade jurídica de genitor da vítima Isabella, majoro a pena aplicada anteriormente a ele em mais 1/6 (um sexto), tal como autorizado pelo art. 61, parágrafo segundo, alínea "e" do Código Penal, o que resulta em 23 (vinte e três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.
Como não existem circunstâncias atenuantes de pena a serem consideradas, torno definitivas as reprimendas fixadas acima para cada um dos réus nesta fase.Por fim, nesta terceira e última fase de aplicação de pena, verifica-se a presença da qualificadora prevista na parte final do parágrafo quarto, do art. 121 do Código Penal, pelo fato do crime de homicídio doloso ter sido praticado contra pessoa menor de 14 anos, daí porque majoro novamente as reprimendas estabelecidas acima em mais 1/3 (um terço), o que resulta em 31 (trinta e um) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão para o co-réu Alexandre e 26 (vinte e seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão para a co-ré Anna Jatobá.Como não existem outras causas de aumento ou diminuição de pena a serem consideradas nesta fase, torno definitivas as reprimendas fixadas acima.

Quanto ao crime de fraude processual para o qual os réus também teriam concorrido, verifica-se que a reprimenda nesta primeira fase da fixação deve ser estabelecida um pouco acima do mínimo legal, já que as condições judiciais do art. 59 do Código Penal não lhe são favoráveis, como já discriminado acima, motivo pelo qual majoro em 1/3 (um terço) a pena-base prevista para este delito, o que resulta em 04 (quatro) meses de detenção e 12 (doze) dias-multa, sendo que o valor unitário de cada dia-multa deverá corresponder a 1/5 (um quinto) do valor do salário mínimo, uma vez que os réus demonstraram, durante o transcurso da presente ação penal, possuírem um padrão de vida compatível com o patamar aqui fixado.
Inexistem circunstâncias agravantes ou atenuantes de pena a serem consideradas.Presente, contudo, a causa de aumento de pena prevista no parágrafo único do art. 347 do Código Penal, pelo fato da fraude processual ter sido praticada pelos réus com o intuito de produzir efeito em processo penal ainda não iniciado, as penas estabelecidas acima devem ser aplicadas em dobro, o que resulta numa pena final para cada um deles em relação a este delito de 08 (oito) meses de detenção e 24 (vinte e quatro) dias-multa, mantido o valor unitário de cada dia-multa estabelecido acima.
5. Tendo em vista que a quantidade total das penas de reclusão ora aplicadas aos réus pela prática do crime de homicídio triplamente qualificado ser superior a 04 anos, verifica-se que os mesmos não fazem jus ao benefício da substituição destas penas privativas de liberdade por restritivas de direitos, a teor do disposto no art. 44, inciso I do Código Penal.Tal benefício também não se aplica em relação às penas impostas aos réus pela prática do delito de fraude processual qualificada, uma vez que as além das condições judiciais do art. 59 do Código Penal não são favoráveis aos réus, há previsão específica no art. 69, parágrafo primeiro deste mesmo diploma legal obstando tal benefício de substituição na hipótese.

6. Ausentes também as condições de ordem objetivas e subjetivas previstas no art. 77 do Código Penal, já que além das penas de reclusão aplicadas aos réus em relação ao crime de homicídio terem sido fixadas em quantidades superiores a 02 anos, as condições judiciais do art. 59 não são favoráveis a nenhum deles, como já especificado acima, o que demonstra que não faz jus também ao benefício da suspensão condicional do cumprimento de nenhuma destas penas privativas de liberdade que ora lhe foram aplicadas em relação a qualquer dos crimes.
7. Tendo em vista o disposto no art. 33, parágrafo segundo, alínea "a" do Código Penal e também por ter o crime de homicídio qualificado a natureza de crimes hediondos, a teor do disposto no artigo 2o, da Lei n° 8.072/90, com a nova redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/07, os acusados deverão iniciar o cumprimento de suas penas privativas de liberdade em regime prisional FECHADO.Quanto ao delito de fraude processual qualificada, pelo fato das condições judiciais do art. 59 do Código Penal não serem favoráveis a qualquer dos réus, deverão os mesmos iniciar o cumprimento de suas penas privativas de liberdade em relação a este delito em regime prisional SEMI-ABERTO, em consonância com o disposto no art. 33, parágrafo segundo, alínea "c" e seu parágrafo terceiro, daquele mesmo Diploma Legal.

8. Face à gravidade do crime de homicídio triplamente qualificado praticado pelos réus e à quantidade das penas privativas de liberdade que ora lhes foram aplicadas, ficam mantidas suas prisões preventivas para garantia da ordem pública, posto que subsistem os motivos determinantes de suas custódias cautelares, tal como previsto nos arts. 311 e 312 do Código de Processo Penal, devendo aguardar detidos o trânsito em julgado da presente decisão.Como este Juízo já havia consignado anteriormente, quando da prolação da sentença de pronúncia - respeitados outros entendimentos em sentido diverso - a manutenção da prisão processual dos acusados, na visão deste julgador, mostra-se realmente necessária para garantia da ordem pública, objetivando acautelar a credibilidade da Justiça em razão da gravidade do crime, da culpabilidade, da intensidade do dolo com que o crime de homicídio foi praticado por eles e a repercussão que o delito causou no meio social, uma vez que a prisão preventiva não tem como único e exclusivo objetivo prevenir a prática de novos crimes por parte dos agentes, como exaustivamente tem sido ressaltado pela doutrina pátria, já que evitar a reiteração criminosa constitui apenas um dos aspectos desta espécie de custódia cautelar.
Tanto é assim que o próprio Colendo Supremo Tribunal Federal já admitiu este fundamento como suficiente para a manutenção de decreto de prisão preventiva:
"HABEAS CORPUS. QUESTÃO DE ORDEM. PEDIDO DE MEDIDA LIMINAR. ALEGADA NULIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA DO PACIENTE. DECRETO DE PRISÃO CAUTELAR QUE SE APÓIA NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO SUPOSTAMENTE PRATICADO, NA NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO DA "CREDIBILIDADE DE UM DOS PODERES DA REPÚBLICA", NO CLAMOR POPULAR E NO PODER ECONÔMICO DO ACUSADO. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE PRAZO NA CONCLUSÃO DO PROCESSO.""O plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 80.717, fixou a tese de que o sério agravo à credibilidade das instituições públicas pode servir de fundamento idôneo para fins de decretação de prisão cautelar, considerando, sobretudo, a repercussão do caso concreto na ordem pública." (STF, HC 85298-SP, 1ª Turma, rel. Min. Carlos Aires Brito, julg. 29.03.2005, sem grifos no original).

Portanto, diante da hediondez do crime atribuído aos acusados, pelo fato de envolver membros de uma mesma família de boa condição social, tal situação teria gerado revolta à população não apenas desta Capital, mas de todo o país, que envolveu diversas manifestações coletivas, como fartamente divulgado pela mídia, além de ter exigido também um enorme esquema de segurança e contenção por parte da Polícia Militar do Estado de São Paulo na frente das dependências deste Fórum Regional de Santana durante estes cinco dias de realização do presente julgamento, tamanho o número de populares e profissionais de imprensa que para cá acorreram, daí porque a manutenção de suas custódias cautelares se mostra necessária para a preservação da credibilidade e da respeitabilidade do Poder Judiciário, as quais ficariam extremamente abaladas caso, agora, quando já existe decisão formal condenando os acusados pela prática deste crime, conceder-lhes o benefício de liberdade provisória, uma vez que permaneceram encarcerados durante toda a fase de instrução.
Esta posição já foi acolhida inclusive pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, como demonstra a ementa de acórdão a seguir transcrita:"LIBERDADE PROVISÓRIA - Benefício pretendido - Primariedade do recorrente - Irrelevância - Gravidade do delito - Preservação do interesse da ordem pública - Constrangimento ilegal inocorrente." (In JTJ/Lex 201/275, RSE nº 229.630-3, 2ª Câm. Crim., rel. Des. Silva Pinto, julg. em 09.06.97).
O Nobre Desembargador Caio Eduardo Canguçu de Almeida, naquele mesmo voto condutor do v. acórdão proferido no mencionado recurso de "habeas corpus", resume bem a presença dos requisitos autorizadores da prisão preventiva no presente caso concreto:
"Mas, se um e outro, isto é, se clamor público e necessidade da preservação da respeitabilidade de atuação jurisdicional se aliarem à certeza quanto à existência do fato criminoso e a veementes indícios de autoria, claro que todos esses pressupostos somados haverão de servir de bom, seguro e irrecusável fundamento para a excepcionalização da regra constitucional que presumindo a inocência do agente não condenado, não tolera a prisão antecipada do acusado."E, mais à frente, arremata:"Há crimes, na verdade, de elevada gravidade, que, por si só, justificam a prisão, mesmo sem que se vislumbre risco ou perspectiva de reiteração criminosa. E, por aqui, todos haverão de concordar que o delito de que se trata, por sua gravidade e característica chocante, teve incomum repercussão, causou intensa indignação e gerou na população incontrolável e ansiosa expectativa de uma justa contraprestação jurisdicional. A prevenção ao crime exige que a comunidade respeite a lei e a Justiça, delitos havendo, tal como o imputado aos pacientes, cuja gravidade concreta gera abalo tão profundo naquele sentimento, que para o restabelecimento da confiança no império da lei e da Justiça exige uma imediata reação. A falta dela mina essa confiança e serve de estímulo à prática de novas infrações, não sendo razoável, por isso, que acusados por crimes brutais permaneçam livre, sujeitos a uma conseqüência remota e incerta, como se nada tivessem feito." (sem grifos no original).

Nessa mesma linha de raciocínio também se apresentou o voto do não menos brilhante Desembargador revisor, Dr. Luís Soares de Mello que, de forma firme e consciente da função social das decisões do Poder Judiciário, assim deixou consignado:"Aquele que está sendo acusado, e com indícios veementes, volte-se a dizer, de tirar de uma criança, com todo um futuro pela frente, aquilo que é o maior 'bem' que o ser humano possui - 'a vida' - não pode e não deve ser tratado igualmente a tantos outros cidadãos de bem e que seguem sua linha de conduta social aceitável e tranqüila.E o Judiciário não pode ficar alheio ou ausente a esta preocupação, dês que a ele, em última instância, é que cabe a palavra e a solução.Ora.Aquele que está sendo acusado, 'em tese', mas por gigantescos indícios, de ser homicida de sua 'própria filha' - como no caso de Alexandre - e 'enteada' - aqui no que diz à Anna Carolina - merece tratamento severo, não fora o próprio exemplo ao mais da sociedade.Que é também função social do Judiciário.É a própria credibilidade da Justiça que se põe à mostra, assim." (sem grifos no original).

Por fim, como este Juízo já havia deixado consignado anteriormente, ainda que se reconheça que os réus possuem endereço fixo no distrito da culpa, posto que, como noticiado, o apartamento onde os fatos ocorreram foi adquirido pelo pai de Alexandre para ali estabelecessem seu domicílio, com ânimo definitivo, além do fato de Alexandre, como provedor da família, possuir profissão definida e emprego fixo, como ainda pelo fato de nenhum deles ostentarem outros antecedentes criminais e terem se apresentado espontaneamente à Autoridade Policial para cumprimento da ordem de prisão temporária que havia sido decretada inicialmente, isto somente não basta para assegurar-lhes o direito à obtenção de sua liberdade durante o restante do transcorrer da presente ação penal, conforme entendimento já pacificado perante a jurisprudência pátria, face aos demais aspectos mencionados acima que exigem a manutenção de suas custódias cautelares, o que, de forma alguma, atenta contra o princípio constitucional da presunção de inocência:"RHC - PROCESSUAL PENAL - PRISÃO PROVISÓRIA - A primariedade, bons antecedentes, residência fixa e ocupação lícita não impedem, por si só, a prisão provisória" (STJ, 6ª Turma, v.u., ROHC nº 8566-SP, rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, julg. em 30.06.1999).

["HABEAS CORPUS . HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. ASSEGURAR A INSTRUÇÃO CRIMINAL. AMEAÇA A TESTEMUNHAS. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. ORDEM DENEGADA.
1. A existência de indícios de autoria e a prova de materialidade, bem como a demonstração concreta de sua necessidade, lastreada na ameaça de testemunhas, são suficientes para justificar a decretação da prisão cautelar para garantir a regular instrução criminal, principalmente quando se trata de processo de competência do Tribunal do Júri.
2. Nos processos de competência do Tribunal Popular, a instrução criminal exaure-se definitivamente com o julgamento do plenário (arts. 465 a 478 do CPP).
3. Eventuais condições favoráveis ao paciente - tais como a primariedade, bons antecedentes, família constituída, emprego e residência fixa - não impedem a segregação cautelar, se o decreto prisional está devidamente fundamentado nas hipóteses que autorizam a prisão preventiva. Nesse sentido: RHC 16.236/SP, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJ de 17/12/04; RHC 16.357/PR, Rel. Min. GILSON DIPP, DJ de 9/2/05; e RHC 16.718/MT, de minha relatoria, DJ de 1º/2/05).4. Ordem denegada. (STJ, 5ª Turma, v.u., HC nº 99071/SP, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julg. em 28.08.2008).

Ademais, a falta de lisura no comportamento adotado pelos réus durante o transcorrer da presente ação penal, demonstrando que fariam tudo para tentar, de forma deliberada, frustrar a futura aplicação da lei penal, posto que após terem fornecido material sanguíneo para perícia no início da apuração policial e inclusive confessado este fato em razões de recurso em sentido estrito, apegaram-se a um mero formalismo, consistente na falta de assinatura do respectivo termo de coleta, para passarem a negar, de forma veemente, inclusive em Plenário durante este julgamento, terem fornecido aquelas amostras de sangue, o que acabou sendo afastado posteriormente, após nova coleta de material genético dos mesmos para comparação com o restante daquele material que ainda estava preservado no Instituto de Criminalística.Por todas essas razões, ficam mantidas as prisões preventivas dos réus que haviam sido decretadas anteriormente por este Juízo, negando-lhes assim o direito de recorrerem em liberdade da presente decisão condenatória.

DECISÃO.
9. Isto posto, por força de deliberação proferida pelo Conselho de Sentença que JULGOU PROCEDENTE a acusação formulada na pronúncia contra os réus ALEXANDRE ALVES NARDONI e ANNA CAROLINA TROTTA PEIXOTO JATOBÁ, ambos qualificados nos autos, condeno-os às seguintes penas:
a) co-réu ALEXANDRE ALVES NARDONI:- pena de 31 (trinta e um) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, pela prática do crime de homicídio contra pessoa menor de 14 anos, triplamente qualificado, agravado ainda pelo fato do delito ter sido praticado por ele contra descendente, tal como previsto no art. 121, parágrafo segundo, incisos III, IV e V c.c. o parágrafo quarto, parte final, art. 13, parágrafo segundo, alínea "a" (com relação à asfixia) e arts. 61, inciso II, alínea "e", segunda figura e 29, todos do Código Penal, a ser cumprida inicialmente em regime prisional FECHADO, sem direito a "sursis";- pena de 08 (oito) meses de detenção, pela prática do crime de fraude processual qualificada, tal como previsto no art. 347, parágrafo único do Código Penal, a ser cumprida inicialmente em regime prisional SEMI-ABERTO, sem direito a "sursis" e 24 (vinte e quatro) dias-multa, em seu valor unitário mínimo.

B) co-ré ANNA CAROLINA TROTTA PEIXOTO JATOBÁ:- pena de 26 (vinte e seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, pela prática do crime de homicídio contra pessoa menor de 14 anos, triplamente qualificado, tal como previsto no art. 121, parágrafo segundo, incisos III, IV e V c.c. o parágrafo quarto, parte final e art. 29, todos do Código Penal, a ser cumprida inicialmente em regime prisional FECHADO, sem direito a "sursis";- pena de 08 (oito) meses de detenção, pela prática do crime de fraude processual qualificada, tal como previsto no art. 347, parágrafo único do Código Penal, a ser cumprida inicialmente em regime prisional SEMI-ABERTO, sem direito a "sursis" e 24 (vinte e quatro) dias-multa, em seu valor unitário mínimo.10. Após o trânsito em julgado, feitas as devidas anotações e comunicações, lancem-se os nomes dos réus no livro Rol dos Culpados, devendo ser recomendados, desde logo, nas prisões em que se encontram recolhidos, posto que lhes foi negado o direito de recorrerem em liberdade da presente decisão.11. Esta sentença é lida em público, às portas abertas, na presença dos réus, dos Srs. Jurados e das partes, saindo os presentes intimados.Plenário II do 2º Tribunal do Júri da Capital, às 00:20 horas, do dia 27 de março de 2.010.

GABARITO EXTRAOFICIAL - PROVA DE TRABALHO - OAB CESPE EXAME 140

Amigos,

Com base nas poucas informações que obtive com alguns candidatos, em especial à Dra. Lucelli, Dra. Laline, Dr. Mario e o Dr. Márcio Komori, segue:

PEÇA PROCESSUAL:

Recurso Ordinário : Art. 895 I da CLT, com especial atenção à alegação preliminar de CERCEAMENTO DE DEFESA, com base no art. 5, LV da CRFB/88.

No mérito: reforçar que a CAT poderia ser emitida pela entidade sindical (art. 22, par 2o. da Lei 8213/91) e do não cabimento de indenização pecuniária (art. 60, caput e par. 3o. da mesma lei)

Questão 1 - Presidente da CIPA é indicado pelo empregador, não tem estabilidade. vide art. 164, par 2o. da CLT

Questão 2 - Súmula 102, III do TST

Questão 3 - aguardo a questão

Questão 4 - REGRA DO SALÁRIO IN NATURA : O que se recebe pelo trabalho é salário, o que se recebe para o trabalho não é salário. Art. 458, par. 2o. da CLT

Questão 5 - artigo 764, caput e § 3º da CLT - possibilidade de acordo a qualquer tempo do processo

Espero ter ajudado cada um de vcs, pois como de praxe, viso postar o gabarito o mais breve possível para tentar acalmar os candidatos e amigos.

CONTEM COMIGO SEMPRE!!!

COMENTEM! CRITIQUEM! AJUDEM A DEBATER A PROVA!!! ESTE ESPAÇO É PARA VCS!!!!

Um grande bj no coração de todos!!

Prof. Alexandre

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NA JUSTIÇA DO TRABALHO

“Mas, em que lei, afinal, está dito isso, meu Deus?”

O espanto e a indagação acima trazida pelo magistrado em suas sentenças mostram um comportamento vanguardista entre os judicantes de alguns TRTs, cujas sentenças têm submetido inúmeros recursos ordinários à apreciação dos regionais.

Mas afinal, como assim por exemplo?rs What a hell is this?rs

A lei no. 5584/70 trata da “assistência judiciária” na Justiça do Trabalho, sendo que em seu art. 14, traz expressa menção ao fato que a assistência judiciária, de que trata a lei 1060/50, será prestada pelo sindicato da categoria profissional que pertence o trabalhador, desde que este se encaixe na condição de perceber até o dobro do mínimo legal, ou seja, pessoa pobre, cuja declaração lhe obriga às conseqüências da afirmação.

Nesta mesma lei, há uma sentença expressa no sentido de que os honorários de sucumbência serão revertidos ao Sindicato assistente, evidenciando que para a percepção de tal verba do vencedor, o advogado estaria a serviço de Sindicato e não em patrocínio particular de empregados (res).

As duas considerações acima nortearam nossos Tribunais por muitos anos, de modo ao C. TST publicar as Súmula 219 e 329, cujo conteúdo, quase que são uma cópia fiel à lei.

Em uma breve interpretação de ambas as súmulas verifica-se que para a percepção de honorários de sucumbência, deve a parte estar representada por sindicato de sua categoria, bem como perceber até dois salários mínimos, criando uma espécie de “requisitos para a concessão da sucumbência”.

Em uma visível miscelânea de nossa legislação sobre o assunto, o C. TST ainda apostou o valor máximo de 15% de sucumbência nas demandas em que ela subsistir, criando um pacífico entendimento sobre o assunto.

Entretanto, a curiosidade de alguns judicantes tem trazido um comportamento estranho à legislação e às sumulas, sendo que alguns magistrados ainda desconsideram outra lei federal, que é o Estatuto da Advocacia e a OAB.

Primeiramente, vemos que alguns magistrados trabalhistas ignoram expressões muito próximas, mas de conteúdo bem diverso, ou seja, honorários de sucumbência não são o mesmo que honorários advocatícios.

O primeiro é o pago pela parte vencida, cuja aplicação na Justiça do Trabalho deve se submeter às condições trazidas pelas Sumulas mencionadas. O outro é o valo devido pela parte ao seu procurador, conforme seu contrato firmado, nos termos de nossa legislação vigente.

Então, como poderíamos determinar que alguém arque com a obrigação assumida mediante contrato com terceiro, do qual não participou da formação da obrigação?

Pior, como criar uma idéia de sucumbência, desconsiderando toda legislação processual civil, de uso subsidiário em nosso processo do trabalho?

Realmente, vemos que a vanguarda tem seu preço.

Nossa CRFB/88 trouxe inquestionável valor aos advogados, considerando os mesmos essenciais à administração da justiça, entretanto, nossa legislação laboral, codificada em nossa CLT, traz norma especifica quanto ao assunto em seu art. 791, mantendo a existência do jus postulandi, de forma inquestionável.

Vê-se (para aqueles que querem ver) que toda nossa legislação até agora citada (Lei 1060/50, Lei 5584/70, CRFB/88, Lei 8906/94) em nenhum momento revogou o jus postulandi da parte, de modo que eventual ingresso na Justiça do Trabalho, através de advogado particular, mediante contrato de honorários deve ser suportado por aquele que o contratou.

Não obstante ao jus postulandi não revogado, verifica-se que nas r. sentenças que hoje trazem a condenação em “honorários advocatícios” (expressão errada), uma total desconsideração à legislação processual civil que, lá na comum, regularia as hipóteses de sucumbência.

Mas tentando nortear aqueles que visam à vanguarda, é de extrema valia trazer considerações sobre as hipóteses de sucumbência, às quais os vanguardistas têm atropelado, em total detrimento da isonomia das partes e de seu tratamento dentro dos processos.

Existe a hipótese de sucumbência recíproca e a hipótese de sucumbência parcial. Ambas distintas e de possível aplicação na Justiça do Trabalho (obvio, que desde que observadas as Sumulas supra mencionadas).

Quando em uma lide todos pedidos versarem sobre a mesma causa de pedir (fato raro numa lide trabalhista) e no decorrer do processo, finalizando-o, o judicante indeferir algum (qualquer um) deles, o que temos é a hipótese de sucumbência parcial. Logicamente, que o deferimento de todos os pedidos ensejaria a hipótese de sucumbência total.

Por outro lado, uma vez que as lides trabalhistas trazem diversas causas de pedir (a exemplo de horas extras, danos morais, justa causa, perdas e danos com advogado (?) etc.), tendo a lide julgamento parcial em favor do Reclamante, restaria caracterizada a hipótese dos honorários sucumbenciais recíprocos, no qual o codex processual civil traz a obrigação de cada parte arcar com seus advogados.

Postei um ponto de interrogação após as perdas e danos com advogado pelo simples fato que é absurdo considerar que uma parte que pode utilizar do jus postulandi possa vir a pedir uma indenização pelo fato que optou em utilizar um renomado advogado da área trabalhista. Pior, não podemos olvidar o fato que poderia a parte estar gozando de sua substituição e/ou representação processual através do sindicato de sua classe, que ensejaria a aplicação correta de todas as leis até agora mencionadas ou mesmo da exata aplicação das sumulas anteriormente apostas.

Ademais, o contrato de prestação de serviços advocatícios é obrigatório aos causídicos, de modo que o trabalho apenas na esperança da sucumbência contrariaria nosso ordenamento jurídico e dificultaria a extinção dos feitos, já que muitos advogados têm que pedir ao magistrado o arbitramento de seus honorários, para então executá-los contra o seu próprio cliente.

O envolvimento do poder público deve ser mínimo nas relações particulares, de modo que trazer o pedido de fixação de honorários advocatícios (expressão errada) é pedir para o Poder Judiciário estipular o preenchimento de uma lacuna, na qual o advogado se eximiu por risco próprio e em total prejuízo da classe dos advogados.

Concluindo a "descompensação social e processual" trazida por alguns juízes ao fixarem a condenação em honorários advocatícios, na remota hipótese de improcedência da ação, que caracterizaria a sucumbência total, estariam os magistrados desequilibrando o sistema judicial, vez que estariam aplicando dois pesos distintos, para situações iguais (partes amparadas por advogados particulares).

Diante de todas as considerações, verifica-se que a vanguarda da condenação tem seu preço, ou seja, mostram um novo comportamento vanguardista de alguns juízes, mas em total desacordo com nossa legislação referente à sucumbência, contrário ao pacifico e sumulado entendimento do C. TST e pior, um total desconhecimento do Estatuto da Advocacia e a OAB, bem como o entendimento pacificado dos TED (Tribunais de Ética e Disciplina) nas seccionais.

Sobre o autor: Alexandre A. Costa é amigo, advogado, professor, presidente do TJD da Confederação Brasileira de Skate, formado em Ciências Jurídicas e Sociais, especialista em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho, Master of Business Administration em Direito Empresarial, organizador de eventos de skate e skatista desde 1981

Para citar o autor: - Costa, A. A.

Alexandre Alves Costa - Alexandre Birds

O NOVO EXAME DE ORDEM - "SEM CONSULTA"

Apesar das duras criticas de alguns amigos do blog quanto à isonomia do tratamento das carreiras jurídicas, resolvo reforçar: o Exame de Ordem tem que ser feito sem a consulta à doutrina, apenas com “legislação seca”.



A minha opinião é óbvia: quem sabe fazer uma peça processual, faz com ou sem consulta à doutrina....



O uso da doutrina no EdO serviu como muleta para muitos candidatos que sequer sabiam o que estavam fazendo, ou mesmo para aqueles que não eram aprovados, para dizerem: Puxa...levei o livro do fulano, mas tudo que pediram estava no livro do Sicrano.



BALELA!!!!



Quem conhece nossa CLT faz qualquer das ultimas provas, com os pés nas costas, DESDE QUE TENHA ESTUDADO DE VERDADE, óbvio.



Tenho colegas de faculdade, que enveredaram pela área de concursos públicos.....despendiam horas, dias, fins de semana, feriados, férias......e só depois de anos foram aprovados.



Tudo bem que alguns não se encaixam no perfil que gostamos, mas ....foram aprovados por seus próprios méritos....estudando ou não.



Tudo bem, também, que muitos advogados que militam atualmente não deveriam estar ali representando a classe, por total despreparo......mas...também foram aprovados por seus méritos ou não....



Tenho certeza que muitos juízes e promotores têm paúra de fazerem audiências com determinados símios engravatados, que não sabem o que fazem ali, se não a certeza de que conseguirão um acordo e pagarão as contas de seus escritórios caquerados e bizarros. Da mesma forma, tenho a certeza que muitos judicantes amam quando têm uma audiência decente, com um bom advogado, preparado e sabendo o que faz ali.



O EdO, durante muito tempo “peneirou” os bacharéis em Direito, para só ingressarem na profissão, após árduo exame. Mas a tentativa de burlar o sistema sempre foi grande! E muitos bacharéis em Direito, que não sabiam a diferença entre tutelas de urgência e tutela de emergência foram aprovados, pois levaram, no dia da prova, um carrinho de feira com 5532 livros, dentre eles um que mencionava o assunto da prova.



Seria justo que aquele que tem mais livros no dia da prova ou que gastou mais fosse aprovado, em detrimento daqueles que não têm dinheiro nem para pagar um cursinho??Sequer um livro (sempre empresto livros a meus alunos que fazem a prova - Alias, agradeco `as editoras que nos mandam livros para divulgacao)



Seria justo vc estudar dias, varar noites, fins de semana e ser surpreendido com uma pergunta que só o livro do Sicrano ou Beltrano tem as respostas?



COM CERTEZA NÃO! Mas alguns perspicazes candidatos dirão: mas nem tudo que é justo é direito.......



Mas a função do advogado é exatamente fazer justiça, sendo o mastro central da busca pelo estado democrático de Direito, reconhecidamente indispensável à administração da Justiça em nossa CRFB/88.

Mas....

Logo que voltei de férias recebi de minha estagiária um email com uma entrevista feita com o responsável pelo EdO, e faço dele as minhas palavras.



Durante muito tempo em minhas aulas preparatórias para a OAB, disse aos meus alunos: Não levem o livro do SPM! No final tem modelos de peças e o fiscal vai tirar de vcs!



Numa boa sacada a editora e o autor trouxeram seus modelos em um cd-rom, de modo que inverti a opinião: Amigos, levem o livro do SPM!!! Ali tem tudo o que Vcs precisam para fazerem a prova.



Mas a preocupação do SPM era a inversa de muitos outros autores, que criavam obras, visando burlar o sistema, ou seja, a vedação trazida pela OAB em seu edital era de modelos de peças, de modo que os livros passaram a trazer “roteiros processuais” e outras expressões não abarcadas pelos editais.



A OAB alterava os editais e os novos autores mudavam suas obras, apresentavam requerimentos na OAB, manifestações, mandados de segurança e outros meios para tentar fazer com que suas obras fossem usadas nos EdO.



Tudo em vão!



A OAB para evitar estas tartufices aplicava provas com questões simples, que bastava o candidato saber usar a CLT para responder, mas...como preferem o livro do professor engraçado para consultarem...nem sempre encontravam a sinonímia usada pela banca da prova.



A postura da OAB em vedar o uso de obras doutrinárias trará uma maior transparência e equivalência do Exame.



Ademais, um exame elaborado sobre legislação, podendo consultar apenas ela, seria perfeito para fazer com que o candidato tivesse o mínimo de preocupação para saber onde ficam as OJs , as Súmulas, a legislação complementar, o posicionamento dos Tribunais....etc.

(ja tive alunos que nao sabiam o que era OJ - imaginem saber onde ficavam?rs)

Tenho absoluta certeza, que o Exame de Ordem, sem a consulta infinita à doutrina, fará uma seleção correta dos candidatos, de modo a evitar a desigualdade entre os mesmos, bem como com a apresentação de questões com maior complexidade de raciocínio jurídico e fácil assimilação daqueles que realmente tenham estudado para o exame.



No mais, quero que todos que leiam este texto tenham a certeza que a OAB não precisa da sua inscrição no exame para sobreviver, a OAB não torce pela sua reprovação, a OAB não quer te destruir: a OAB apenas quer ter a certeza que todos os advogados, estão aptos a exercerem a função publica que têm.



Sigam estudando....matando as dúvidas pelo nosso email..pelo twitter......



E PARA NÃO ESQUECER.....CONTEM COMIGO SEMPRE!!!!!



Um beijo no coração de todos!!



Prof. Alexandre

GABARITO EXTRA-OFICIAL DA PROVA DE TRABALHO - EXAME OAB 140 - caderno branco

CADERNO BRANCO

Amigos,

Agradeço muito à Dra. Michele e à Dra. Elis que me encaminharam as questões, para que eu pudesse compartilhar com vcs minhas ideias de respostas.

Espero que tds tenham sentido facilidade ao responder a prova que teve um entendimento bem celetista do Direito do Trabalho, ao contrario das anteriores que abraçaram muitos entendimentos sumulados.

Para que vcs tenham a certeza de sua aprovação, segue o nosso gabarito:


Questão 68
Alternativa D
Fundamento: art. 469 da CLT

Questão 69
Alternativa B
Fundamento: Art. 135 § 2º da CLT

Questão 70
Alternativa C
Fundamento: art. 10, II, 'a', ADCT,


Questão 71
Alternativa D
Fundamento:Sumula 363 do TST

Questão 72
Alternativa D
Fundamento: Art. 477 par 1º. Da CLT

Questão 73
Alternativa D (passiva de questionamento pelo entendimento do TST)
Fundamento: art. 71 e parágrafos da CLT
Obs: ver OJ 342 da SDI 1 do TST

Questão 74
Alternativa B
Fundamento: art. 625-E Parágrafo Único da CLT

Questão 75
Alternativa B
Fundamento: art. 897 par. 1º. da CLT

Questão 76
Alternativa D(passiva de questionamento)
Fundamento: art. 878 da CLT

Questão 77
Alternativa C
Fundamento: art. 852-A par. Único da CLT

Questão 78
Alternativa A
Fundamento: Arts. 799 par. 2º. da CLT

Questão 79
Alternativa D
Fundamento: Art. 821 da CLT

Questão 80
Alternativa C
Fundamento: art. 895, par.1º. IV da CLT

Questão 81
Alternativa C
Fundamento: Art. 114 , III da CRFB/88

Questão 82
Alternativa A
Fundamento: art. 884 par. V da CLT

BOA SORTE A TODOS!!!

Um beijo no coração!

Prof. Alexandre

FELIZ NATAL E UM ÓTIMO 2010!!!

Amigos,



Mais um ano passou em nossas vidas e estamos quase terminando mais este capítulo de nossa história.



Muitos personagens surgiram, outros saíram, deixando saudades imensas, mas não somos os únicos responsáveis pelas conclusões de nossas vidas.



Embora não possamos voltar este capítulo, ou mesmo apagá-lo de nossa história, sou crédulo que a cada ano nos tornamos melhores e maiores, devendo sempre agradecer a Deus por tudo que vivemos em nosso passado, ainda que aparentemente nos machuque.



Ele sempre sabe o que é melhor para nós!



Mas de verdade, gostaria de agradecer a cada um de vocês pelos grandes momentos que vocês me proporcionaram em todos momentos de minha vida.



Eu poderia parabenizar muitos de vocês pelas conquistas de suas vidas, lamentar as suas perdas.......mas o que tenho mesmo é que agradecer pelas tantas alegrias que vocês me trouxeram e pedir, insistentemente, para que continuem a me proporcionar isso, não saiam de perto de mim!



Quero, também, agradecer a todos pelo que me ajudam a ser, pelos meus sonhos que vocês realizam e por terem me ajudado, cada vez mais, a me lapidar e me tornar este amigo que vcs têm hj.



Vocês não são apenas parte da minha história, mas personagens imprescindíveis para o meu passado, presente e futuro!



Nesta época do ano, gostaria de poder dar um abraço apertado em cada um de vcs e seus familiares, mas como não consigo....





Quero que todos vocês e seus familiares tenham um Natal repleto de luz e reflexão sobre os presentes que Deus tem nos dado, para que cada um escreva sua própria história de vida.



Que em 2010 todos nós possamos comemorar grandes vitórias, realizar grandes sonhos e que possamos atingir todas nossas metas e sucesso, com muita saúde, paz e alegria!!



FELIZ NATAL A TODOS E UM 2010 REPLETO DE FELICIDADES



UM SUPER BEIJO NO CORAÇÃO DE CADA UM DE VOCÊS!!!



Do amigo de sempre e para sempre,


Prof. ALEXANDRE

A ISONOMIA DE TRATAMENTO NAS CARREIRAS JURÍDICAS

A ISONOMIA DE TRATAMENTO NAS CARREIRAS JURIDICAS - O Exame de Ordem, AGORA, sem doutrinas

Desde o advento da EC/45 juizes, procuradores e promotores submetem-se à necessidade de exercerem atividades jurídicas, exclusivas de bacharéis, antes de tomarem posse nos cargos citados. Para os delegados de policia não deve demorar muito também.

O CNJ admitiu a pós-graduação em Direito como atividade jurídica, assim como admitiu a atividade de escrivão ou diretor de cartório como passiva de caracterizar aquela exclusiva do bacharel de Direito para a finalidade de preencher o requisito.

Grande parte destes cargos acima submetem seus candidatos a 5 (cinco) fases de exame, sendo um objetiva (prova de “x”), uma subjetiva (prova dissertativa, prova prática (sentença, pareceres ou denúncia), prova oral (submete o candidato a pelo menos 5 examinadores que podem fazer perguntas por 10 ou 20 minutos cada) e prova de títulos e provas.

Ainda na fase oral, cada candidato submete-se a uma minuciosa investigação de sua vida pregressa, como processos administrativos, processos na justiça, prisões, amigos, inimigos, internações médicas etc.

UFA!!! Não é fácil chegar a ser um juiz ou procurador ou promotor ou até um delegado!!!

Através de um conceito constitucional, cuja mens legis foi do Deputado Constituinte e hoje Presidente da Câmara Michel Temer, vemos que “o advogado é indispensável à administração da Justiça”.

Então por que deveria ser fácil ser advogado?

Por que os bacharéis de Direito, para o exercício do serviço público de advogado, submetem-se a duas provas simples, uma com consulta a tudo que o candidato puder levar ( e levam até carrinhos com quase 20 livros)??

Muitos amigos vão dizer que digo isso porque sou advogados há anos e na minha época era mais fácil. Talvez eu também dissesse que na época dos antigos advogados fosse mais fácil ainda (faziam apenas o estágio conveniado da OAB), talvez quando havia a fase oral fosse mais fácil....

Balela!

O Exame de Ordem só é fácil para quem estuda! E estuda muito!

A decisão da OAB em não permitir a utilização de obras doutrinárias no Exame traz um grande avanço à avaliação.

Traz a equivalência entre as funções, pois da Mesma maneira que todas aquelas citadas lá em cima do texto, o advogado só poderá consultar a legislação seca, cabendo ao seu próprio raciocínio a exposição da peça correta e o desenvolvimento dos textos de suas respostas.

É simples para um candidato, com obras de doutrina, identificar respostas e até “colar” as mesmas em suas provas. Na graduação sempre via alunos que traziam respostas a perguntas simples, com transcrições de textos e obras, em visível forma de não apresentar qualquer raciocínio quanto ao tema.

Para que o texto não crie um ódio de muitos amigos que acabei por fazer neste blog, acho que seria interessante pensarmos no último Exame de Ordem, no qual foi exigida uma Ação de Consignação em Pagamento, para evitar a mora do empregador.

Amigos, do fundo do coração, todo este movimento pró anulação da prova não existiria se os candidatos tivessem apenas a lei seca para fazer a prova!

O acesso à doutrina do inquestionável Sergio Pinto Martins criou a figura da notificação extrajudicial nas respostas. O uso dos excelentes livros de doutrina recomendados pelos cursos preparatórios gerou a confusa Idéia da estabilidade (que não existia), fazendo com que muitos apresentassem o IAFG.

Enfim, se o candidato estivesse apenas com CLT e CPC secos, conhecendo as hipóteses de estabilidades, não cairia na idéia de que outra peça fosse cabível, se não a ACP.

Aos meus alunos eu sempre recomendei que levassem apenas um livro de processo, um de direto material e a legislação. Quem tem muitas opções....se perde!

A retirada das obras comentadas fará com que o Exame de Ordem seja mais equivalente às demais profissões, valorizando ainda mais os aprovados e, conseqüentemente, toda a classe de advogados.

Uma grande amiga disse que fez um levantamento do prejuízo que uma CLT comentada teria com esta decisão, sendo que a vedação traria ao autor da obra um prejuízo de mais de um milhão/ano.

As manifestações de autores contra a decisão da OAB não estão visando ajudá-los, podem ter certeza! Eu também teria grandes problemas se retirassem um milhão de minha conta por ano.

Entretanto, os autores devem entender que com esta limitação, os candidatos deverão estudar mais, consumindo mais obras doutrinárias, lendo um maior número de posições sobre o mesmo assunto, ou seja, não farão de muitas obras livros descartáveis de um dia.

Conheço muitos ex-alunos que compraram CLTs comentadas apenas para fazerem a prova, só usaram no dia da prova e, aprovados, atuam em outras áreas sem qualquer leitura ou conhecimento da matéria.

Tenham a certeza que o intuito da OAB e da CESPE não é de reprovar mais e mais candidatos. A retirada das obras trará uma valoração aos candidatos, trará uma seleção mais precisa e mais igualitária a todos.

Não é correto que apenas quem tinha o livro do fulano e do beltrano tenham sido aprovados.

O Exame de Ordem é uma necessidade legal, que ainda está muito longe dos processos seletivos dos concursos públicos, mas está caminhando em passos largos para o engrandecimento e valorização da carreira de advogado.

Espero que todos alcancem seus sonhos, mas se lembrem que sonhar é apenas fazer planos.....viver é ter coragem de realizá-los!

Invistam em vocês! ESTUDEM!!!! COMPARTILHEM SUAS DUVIDAS COMIGO!!!

QUERO VÊ-LOS APROVADOS!

Contem comigo SEMPRE!!!

Um super beijo no coração!

Prof. Alexandre

ASPECTOS REAIS SOBRE A ANULAÇÃO DA PROVA DA OAB - TRABALHO

Sempre que me lembro do meu começo como advogado.....lembro-me de quando me inscrevi na "assistencia judiciaria" do convênio PGE/OAB.

Dentre as primeiras indicações que recebi, tinha a de "ação de administração de coisa comum"....

Para mim, que estava acostumado a fazer petições iniciais, contestações, ação consignatória.....de repente, fui surpreendido por uma bizarrice processual, que até doutrina inexistia.....e na época, sequer internet era algo acessível.

O Exame de Ordem elaborado pela CESPE tem algumas caracteristicas muito importantes na seleção e avaliação dos candidatos: os candidatos devem ser atualizados e multidiciplinares.

O último exame, na prova de processo do trabalho, admito que fiquei surpreso com a peça escolhida, mas de plano, quem realmente estava pronto para o ingresso no mercado de trabalho, sacou a ACP e mandou sua resposta.

Em uma hora consegui divulgar meu singelo gabarito.....alguns dias após, todos os demais professores tb divulgaram...alguns trazendo a hipotese alternativa disjuntiva do IAFG (que nunca existiria), MAS TDS CONCORDARAM QUE OS ALUNOS QUE FIZERAM A ACP SERIAM APROVADOS.

O rumor de anulação da prova é prejudicial à verdade da avaliação. A anulação desta prova geraria um desequilibrio entre os candidatos..e mesmo, um desconforto entre todo meio acadêmico e judiciário.

Seriam os advogados, filhos deste exame, aqueles que foram aprovados por ter feito qualquer peça?? Seriam os advogados que nao sabem o que é uma ACP?

Não! A OAB confiou à CESPE a avaliação de seus profissionais, de modo que o problema trouxe tds os subsídios para a confecção de peça hábil.

Ademais, estamos diante de uma prova, cujo principio básico é a informalidade...ou seja, tudo é simples, inclusive as informções que seus clientes trazem ao seu escritório.

a anulação deste Exame, em especial na prova de trabalho, seria a assinatura da incapacidade de avaliar e selecionar os candidatos.

Se a CESPE quer mesmo repensar o problema exposto, que admita outras peças apresentadas, como o IAFG, a RT e outras : DESDE QUE O CANDIDATO TENHA TRAZIDO SUBSÍDIOS PARA SUA RESPOSTA.

Quem fez IAFG, se trouxe a idéia de que o afastamaneto por auxilio-doença traz presunção de acidenTe ou equiparaçãoa tanto, colacionando fundamentos: TEM QUE SER APROVADO!!!!!!

Quem fez a RT, pedindo a extinção do contrato, trazendo subsidios para tanto, não admitindo a justa causa: TEM QUE SER APROVADO!!!!

E , em especial, quem fez a ACP ,SEJA COM QUAL FUNDAMENTO FOR, DEVE SER APROVADO!!!!!!

Ao invés de anular a prova, a CESPE deveria reavaliar as provas não corrigidas Ou as peças cabíveis, confecionadas por eximios candidatos, que se submeteram a uma das provas mais dificeis na area trabalhista, dos ultimos anos.

Tenho certeza que muitos candidatos vão concordar comigo.....pois...tds que fizeram uma boa peça....fizeram para ser aprovado..e com bases juridicas fortes e solidas.

Espero a aprovação de tds vcs!!! O mais breve possivel!!!

Apenas para terminar, eu advogava para a ré da ação de administração de coisa comum....e esta é uma actio com rito próprio, trazido no CPC.

Um super beijo no coração de tds vcs!!!

Vamos torcer para que a OAB e a CESPE tenham a consciencia de que peças bem confeccionadas mostram que vcs são(serão) excelentes advogados.

PARABÉNS AOS APROVADOS NO EXAME DE ORDEM!!!!!

Meus amigos,

Fico muito feliz em receber mais um resultado do Exame de Ordem!!!!

Tenho certeza que as angústias que passaram nos últimos dias foi um caos em sua história de vida.

Mas pensem, a aprovação decorreu de seus próprios méritos, esforços e privações, agonias, paixões e dedicação (muita dedicação)!!!

Que Deus siga iluminando a vida de cada um de vocês nesta nova fase que se inicia, com muito suce$$o, vitórias e sabedoria para usarem esta nova identidade, que os fez e fará tão diferente de mts outros!!!

PARABÉNS!!!!!! VCS SÃO MUITO ESPECIAIS PARA MIM!!!!

Àqueles que “ainda” não atingiram a nota para a aprovação, o recurso é inquestionavelmente necessário!!!

Usem deste direito!!!!! Décimos ou centésimos podem proporcionar o arredondamento da nota para cima!!!!

Vou postar em meu blog, até amanhã, uma espécie de “modelo” de recurso.

Lembrem-se que o fundamento de seu recurso é a sua prova!!!! Isso pq vc tem que convencer o examinador que o que vc escreveu é certo!

NÃO DÁ PARA PAGAR UM ADVOGADO PARA FAZER UM RECURSO COM FUNDAMENTOS MIRABOLANTES, QUE NADA TEM A VER COM A SUA RESPOSTA!

Não joguem dinheiro fora!

Uma importante observação: recursos idênticos anulam as provas


Então reitero: RECORRAM DE CADA DÉCIMO!!!!

Aos interessados em efetivar recursos na área do direito penal, consultem o Blog do Edson Knippel.

Continuem contando com minha ajuda sempre!!! Este blog só existe por sua causa!!

Um grande beijo no coração de cada um de vocês!!!!

Prof. Alexandre

TESTEMUNHAS PELO PROVIMENTO? QUE PROVIMENTO??

Então o juiz perguntou:

"_ Doutores, as testemunhas comparecem independente de intimação? "

"_ Não Excelência......nossas testemunhas serão na forma do provimento! "

Este diálogo é bastante recorrente em nossas audiências trabalhistas, entretanto, poucos advogados e estagiários sabem “que raios” de provimento é este.

Primeiramente cumpre esclarecer que o provimento em questão visa sanar situação anormal na Justiça do Trabalho, isso porque pela informalidade desta especializada, as testemunhas, por praxe tendem a comparecer sem qualquer intimação.

Tanto é verdade, que nosso C. TST estancou esta sangria, ao deixar claro que a parte não precisa fazer depósito prévio de rol de testemunhas, posto que a informalidade e o comparecimento espontâneo é regra tácita das audiências trabalhistas.

Com relação ao fadado “provimento” utilizado por advogados com carreira sedimentada e pelos que ainda engatinham na profissão, referido pleito alicerça-se nas CNR, ou seja, na Consolidação das Normas da Corregedoria, que traz diversos regramentos, que os advogados e magistrados utilizam, sem muito conhecimento especifico, se não a resposta automática.


O Provimento GP/CR no. 13/2006, renumerado e republicado pelo Provimento GP/CR no. 23/2006, em sua SEÇÃO VII, ao tratar DA INTIMAÇÃO DE TESTEMUNHA, dispõe:

Art. 305. Salvo determinação judicial contrária, faculta-se às partes a entrega das intimações às suas testemunhas.
Mencionado artigo traz a possibilidade da parte solicitar documento judicial (intimação) a ser confeccionada pela secretaria da vara e entregar diretamente às suas testemunhas, configurando a desobediência da testemunha o não cumprimento da ordem do judicante.

Referida ação tem tempo quando a testemunha, apesar de verbalmente convidada para a audiência não comparece, de modo que a intimação confeccionada pela Vara terá valor processual e material contra o ato de omissão e desobediência.

O prazo para a confecção das intimações na forma do provimento varia entre as varas, De modo que o que mais importa é que as mesmas estejam prontas em tempo hábil para o advogado retirar e entregar, mediante colheita de cópia à testemunha.

Obviamente, que o advogado só pode pedir a intimação, na forma do provimento, se souber como e onde intimar as testemunhas. Por ex. na empresa, no setor onde Trabalham, etc.

Em verdade, de nada adianta vc pedir a confecção de intimações, se não vai retirá-las ou mesmo nao consegue intimar a testumunha.

Só requeira a intimação pelo provimento quando este ato trouxer benefícios à sua posição processual, seja como reclamante ou reclamada.

Então, da próxima vez que o juiz perguntar se as suas testemunhas virão independentes ou pelo provimento, responda de boca cheia, sabendo do que se trata, sabendo os fundmentos e, o melhor, sendo um profissional com capacidade e conhecimento ímpar.

Espero ter sanado a dúvida de muitos de vcs!

Um grande beijo no coração!

Sobre o autor: Alexandre A. Costa é amigo, advogado, professor, presidente do TJD da Confederação Brasileira de Skate, formado em Ciências Jurídicas e Sociais, especialista em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho, Master of Business Administration em Direito Empresarial, organizador de eventos de skate e skatista desde 1981

Para citar o autor: - Costa, A. A.

Alexandre Alves Costa - Alexandre Birds

GABARITO EXTRA-OFICIAL - EXAME DE ORDEM 2009.2 - PROVA DE TRABALHO

Amigos,

Com base nas informações prestadas por alguns amigos, em especial o Dr. Antonio, segue meu gabarito sugerido:

PROVA PRÁTICO PROCESSUAL

José, func. da empresa LV, admitido em 11/05/2008, ocupava cargo de recepcionista, com salário mensal de 465, 00, Em 19/06/05 afastou-se do trabalho mediante beneficio previd. de aux. doença. Cessado o aux doença em 20/07/2009, josé não retornou ao trabalho, passados 10 dias a empresa notificou-o via AR, José não retornou ao emprego. Completados 30 dias de faltas, a empresa LV expediu edital de convocação, publicado em jornal de grande circulação, mas, José não retornou ao emprego.Preocupada com a rescisão do contrato, a baixa da CTPS e em não incorrer em mora a empresa procura seu escritorio para vc propor a medida judicial cabivel...

RESPOSTA SUGERIDA:

Primeiramente, cumpre esclarecer que a estabilidade trazida pela Lei. 8213/91, em seu art. 118, SÓ SUBSISTE NA HIPÓTESE DO EMPREGADO PERCEBER "AUXILIO DOENÇA ACIDENTÁRIO", que aparentemente não foi o caso.

Desta forma, verifica-se que o empregado não era detentor da estabilidade da lei previdenciária.

Ademais, se o empregado era detentor da eventual estabilidade seria o momento de sua homologação o perfeito para constar sua "RESSALVA" , perante o suporte do sindicato competente.

A ausencia injustificada do empregado no trabalho, após a extinção do seu afastamento, caracterizou o incurso na falta grave, do abandono de emprego (art. 482, alinea "i"), que empresa tomou todas as providências para sua configuração.

Pelo que entendo do problema trazido pelo colega Dr. Antonio, a peça processual seria uma AÇÃO CONSIGNATÓRIA DE PAGAMENTO, com base no que dispõe o art. 890 § 3o do CPC, que transcrevo aos amigos:

Art. 890 - Nos casos previstos em lei, poderá o devedor ou terceiro requerer, com efeito de pagamento, a consignação da quantia ou da coisa devida.
§ 3º - Ocorrendo a recusa, manifestada por escrito ao estabelecimento bancário, o devedor ou terceiro poderá propor, dentro de 30 (trinta) dias, a ação de consignação, instruindo a inicial com a prova do depósito e da recusa. (Acrescentado pela L-008.951-1994)

A doutrina discutia o prazo para a interposição, se era o trazido no art. 477 ou algum de uso subsidiário.

Nossa opinião é no sentido de que o prazo do art. 477 é mt curto e prejudicial às relaçoes de emprego, quando o empregado se recusa a comparecer aos atos de homologação e pagamento.

Obrigado Dr. Antonio!!!

Boa sorte a todos!!!

COMENTEM!!!!!

JUIZ DE SÃO PAULO MOSTRA QUE "McJOB" DEVE SER EXTERMINADO!

Juiz da 88VT de São Paulo mostra que “MacJob” deve ser exterminado! A expressão surgiu nos EUA onde consideram que o trabalho na rede de lanchonetes é um labor em tempo parcial, para estudantes e com baixa remuneração.

O Juiz Homero Batista Mateus da Silva decidiu que todos os empregados ativos da rede de fast food de São Paulo, devem receber diferençs salariais e reflexos, a partir de abril de 2004.

Referidas diferenças decorrem do fato que a Sinthoresp – Sindicato dos Trabalhadores em Gastronomia e Hospedagem de São Paulo e Região, quem tem 76 anos e mais de 36 municipios em seu domínio e proteção.

Ocorre que em 2001 foi criado o SindiFast, Sindicato dos Trabalhadores em Fast Food do município de São Paulo, que “filiou” os trabalhadores de restaurantes de refeições rápidas, atribuindo aos mesmos as mesmas condições e conceitos do “MACJOB” americano.Para o magistrado, o Sindfast é incompatível com o caráter objetivo trazido no artigo 511 da CLT e do artigo 8º da Constituição Federal de 1988.

O Juiz Homero traz suas sentenças, "individualmente" digitadas, com capitulações e sub, assim como o faz durante as audiências.

Suas sentenças são sempre excelentes e muito bem fundamentadas.

Vejam a sentença na integra:


PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO


Processo/Ano: 679/2009
TERMO DE AUDIÊNCIA
Autos do processo 679/2009

Em 09/10/2009, às 16h01, na Sala de Audiência da 88a Vara Trabalhista de São Paulo, foram, pela ordem do Juiz do Trabalho, Dr. Homero Batista Mateus da Silva, apregoados os seguintes litigantes: SINTHORESP - Sindicato dos Trabalhadores em Hotéis, Restaurantes e Silimares de São Paulo, autor, e Arcos Dourados Comércio de Alimentos Ltda, réu. Partes ausentes. Proposta final de conciliação prejudicada.
I. Relatório.
SINTHORESP - Sindicato dos Trabalhadores em Hotéis, Restaurantes e Silimares de São Paulo ajuizou ação trabalhista em face de Arcos Dourados Comércio de Alimentos Ltda, em que postula diferenças salariais em prol dos trabalhadores substituídos, a partir do reconhecimento do sindicato autor como efetivo representante da categoria dos empregados que laboram para a reclamada. Aditamento à fl. 87.A reclamada apresenta defesa sustentando em preliminar ilegitimidade de parte e prescrição. No mérito, nega a representatividade da autora aos empregados da ré, destaca inexistência de fraude ou simulação. Com as cautelas de praxe, aguarda a improcedência das pretensões.Por despacho de fl. 157, a oposição apresentada pelo Sindicato dos Trabalhadores nas Empresas de Refeições Rápidas da Cidade de São Paulo teve seu prosseguimento afastado. O autor apresentou réplica. O Ministério Público do Trabalho apresentou manifestação. Frustradas as tentativas de conciliação, foi encerrada a instrução processual (fl. 194).
II. Fundamentação.
1. O valor da causa foi ajustado convenientemente em audiência.
2. Cumulação de pedidos é direito que assiste ao demandante, tanto sob a forma sucessiva quanto sob a modalidade alternativa, passando ao largo do conceito de inépcia. Para que houvesse indeferimento da petição inicial, a legislação exige que os pedidos sejam absolutamente discrepantes ou contraditórios entre si, situação estranha ao caso.
3. Apresentação da lista de trabalhadores substituídos, que outrora compôs uma das exigências contidas na Súmula 310 do TST, hoje cancelada, mostra-se em desarmonia com a pureza da substituição processual, que preconiza efetivamente o ajuizamento da ação em nome próprio a veicular direito alheio. Quanto maior for o grau de burocratização do procedimento, tanto mais se afasta da essência da substituição, como alavanca das mais eficazes para a agilização processual, para a coletivização do processo e para a prolação de decisões uniformes para todos os envolvidos na mesma situação.
3.1. Por outro lado, a substituição processual ampla que se confere à entidade sindical não decorre, no presente caso, de nenhuma lei ordinária ou de norma específica para a postulação de itens segmentados como o adicional de insalubridade ou o fundo de garantia. O fundamento da substituição processual está no artigo 8º, III, da Constituição Federal de 1988. Muito embora não tenha sido essa a primeira leitura da jurisprudência trabalhista, foi a interpretação consagrada no âmbito do Supremo Tribunal Federal, em debate já superado.
3.2. Dessa premissa se extraem duas conseqüências lógicas: de um lado, este julgado afetará todos os integrantes da categoria, empregados ou ex-empregados da reclamada, e não apenas os associados ou filiados; de outro lado, é óbvio que o sindicato é parte legítima também quando postula a ineficácia de norma coletiva alheia, isto é, a substituição processual abarca tanto os pedidos formulados com base na norma coletiva subscrita pela entidade sindical, quanto pedidos de natureza declaratória fundado em outras normas.
3.3. Rejeitam-se, por conseguinte, todas as preliminares.
4. No mérito, razão assiste ao sindicato.
4.1. O sistema sindical brasileiro, ao adotar a unicidade sindical, não permite que o empregador escolha a entidade sindical para a qual pretenda destinar as contribuições compulsórias e tampouco a entidade com a qual pretenda celebrar os convênios sindicais autorizados. Essa escolha, considerada virtuosa na maioria dos países e preconizada veementemente pela Organização Internacional do Trabalho, pertence a um quadro de pluralidade sindical, que, no ordenamento brasileiro, é inconstitucional.
4.2. Note-se o esforço do legislador para, por exemplo, legalizar as Centrais Sindicais, que habitualmente praticam a pluralidade na cúpula, mas que, se fossem inseridas formalmente no sistema sindical brasileiro, desafiariam a unicidade imposta pelo artigo 8º, II, da Constituição Federal de 1988. Daí o jogo de palavras encontrado na Lei 11.648/2008, que reconhece as centrais, mas as coloca à margem do sistema sindical, atribuindo-lhes apenas um papel de concertação social e consultoria. O custeio das Centrais Sindicais ficou a cargo de metade da verba anteriormente destinada aos cofres públicos, a denominada Conta Salário e Emprego, para que também não houvesse dúvida acerca da arrecadação de tributos por parte de entidade sindical plural. Ainda assim, pende Ação Direta de Inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal (4.067, de 9 de maio de 2008), cuja votação, ora suspensa, encontra-se desfavorável à lei e favorável ao respeito amplo da unicidade sindical.
4.3. De outro lado, em conhecido voto proferido em Mandado de Injunção, o Ministro Sepúlveda Pertence asseverou que, “no tema de que cuidamos, muitos se têm deixado seduzir a emprestar o seu próprio conceito ideal de liberdade sindical à investigação objetiva do que efetivamente tenha sido acolhido pela Constituição”. E, prosseguindo, conclui: “Nela, uma vez desmistificada, o que, na verdade, se pôs foi um sistema de liberdade sindical mais que relativo, onde o caminho da aproximação aos parâmetros internacionais da Convenção 87, da OIT, se viu significativamente obstruído pela força cinquentenária da resistência do modelo corporativo do Estado” (itens 22 e 23 do voto vencedor do Mandado de Injunção 144, de 03 de agosto de 1992, publicado em 28 de maio de 1993).
4.4. A ementa desse Mandado de Injunção assevera: “A diferença entre o novo sistema, de simples registro, em relação ao antigo, de outorga discricionária do reconhecimento sindical, não resulta de caber o registro dos sindicatos ao Ministério do Trabalho ou a outro ofício de registro público. Ao registro das entidades sindicais inere a função de garantia da imposição de unicidade – esta, sim, a mais importante das limitações constitucionais ao princípio da liberdade sindical´.
4.5. O julgado mencionado é de 1992, mas ainda em 2009 a orientação do Supremo Tribunal Federal segue intacta, no sentido de separar a concepção ideal do sindicalismo de sua concepção constitucional. “O princípio da unicidade sindical, previsto no art. 8º, II, da Constituição Federal, é a mais importante das limitações constitucionais à liberdade sindical”, sintetizou a Ministra Ellen Gracie em julgamento de 12 de maio de 2009, publicado em 5 de junho de 2009, alusivo ao Recurso Extraordinário 310.811.
4.6. Uma vez assentada a premissa da unicidade sindical, convém lembrar que ela não vale apenas para a chapa derrotada nas últimas eleições, para os descontentes com a administração sindical e para os amotinados em geral, que conspiram a favor de um fracionamento da entidade em pequenas ilhas. A unicidade, como um comando da Constituição Federal, vale também para a fiscalização trabalhista, para a magistratura e, ainda, para o outro pólo da relação de trabalho – no caso, para o empregador.
4.7. Aceitar negociar diretamente com entidade sindical inviável, volúvel ou precária é o mesmo que anuir com a pluralidade sindical, sob o singelo argumento de que a entidade depositou os estatutos em cartório de registro de títulos e documentos, com cópia para o órgão apropriado do Ministério do Trabalho e Emprego.
4.8. Esse julgado, portanto, assenta-se na premissa de que, se a Constituição Federal de 1988 tem de ser respeitada inclusive naquilo com o que não concordamos ideologicamente, essa incumbência recai sobre todos, inclusive o empregador. A unicidade sindical é apenas mais um dos incômodos constitucionais, mas não pode ficar ao sabor dos interesses paroquiais.
5. Passa-se, então, a refletir sobre a plausibilidade da tese da defesa, no sentido de que deixou de negociar com a entidade representativa dos empregados em restaurantes e passou a negociar licitamente, e de boa-fé, com a nova entidade, representativa dos empregados em restaurantes de refeições rápidas.
5.1. Não há viabilidade jurídica nem fática nessa premissa.
5.2. O fascinante mundo da culinária conhece diversas escolas e estilos. Sabe distinguir a alta gastronomia da culinária familiar, a cozinha experimental da cozinha de vanguarda e assim por diante, mas nada disso se confunde com o conceito de enquadramento sindical. É absolutamente inviável que cada escola culinária desenvolva sua própria entidade, muito menos num ambiente de unicidade sindical. Se já seria temerário admitir sindicatos específicos por ramo culinário, dentro de um ordenamento que praticasse a pluralidade sindical, tanto pior se isso ocorre sob a égide do artigo 8º, II, da Constituição Federal de 1988.
5.3. Recuperando-se o comando do artigo 511, § 2º, da CLT, que muitos se esquecem de ler, “a similitude de condições de vida oriunda da profissão ou trabalho em comum, em situação de emprego na mesma atividade econômica ou em atividades econômicas similares ou conexas, compõe a expressão social elementar compreendida como categoria profissional”.
5.4. Em outras palavras, a categoria profissional se perfaz (repita-se: enquanto sobreviver o modelo da unicidade brasileiro) pela similitude de condições de vida da profissão ou do trabalho, podendo a atividade do empregador ser idêntica (culinária francesa com culinária francesa) ou meramente similar (restaurante estrelado com restaurante de auto-atendimento).
5.5. Isso vale também para as entidades sindicais patronais, aduza-se. No Recurso Extraordinário 310.811, acima mencionado, o Supremo Tribunal Federal manteve acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, que não aceitou os argumentos de um certo sindicato da indústria de frigorificação, que pretendia minar a autoridade do sindicato mais antigo, amálgama de categorias conexas sob a denominação de sindicato da indústria de congelados, supercongelados, sorvetes e liofilizados.
5.6. Naqueles autos, o acórdão paulista, transcrito quase na totalidade dentro do voto da Ministra Relatora, publicado em 5 de junho de 2009, lembra que o desmembramento sindical se tornou uma disputa de língua portuguesa, perdendo-se a pureza do movimento sindical. Ganha quem encontrar as palavras mais criativas para o fracionamento sindical. Mas, dentro da racionalidade e da boa-fé objetiva, dispensa qualquer comentário o fato de que uma entidade destinada à frigorificação estaria, sim, a afrontar a entidade já sedimentada em torno dos congelados. Pode-se discutir o mérito dessa escolha, mas, se já funciona uma entidade destinada a proteger os interesses dos empresários do ramo dos congelados, não faz sentido que surja outra focada na “frigorificação”, apoiando-se num conceito elástico de unicidade sindical por nicho. Mal comparando, é como se houvéssemos criado, ingenuamente, categorias e sub-categorias, conceito explosivo dentro de um contexto de unicidade sindical.
É exatamente isso o que ocorre quando uma entidade proclama sua independência sob a bandeira da comida rápida, esquecendo-se de que não basta ter encontrado um emblema criativo. Falta-lhe a essência.
5.7. Via de conseqüência, quando o empregador recebe comunicação de nova entidade sindical, recém formada, dizendo que doravante representa uma nesga da profissão até então agrupada em associação maior, deve ter a cautela de observar, preliminarmente, se ela é viável. Não será suficiente que a nova entidade apresente seus estatutos e emita seus boletos bancários, pois todos os atos, normas e leis orbitam abaixo do plano constitucional.
5.8. Aceitar que o empregador “escolha” a entidade com a qual queira negociar significaria implantar a pluralidade sindical de imediato no Brasil, sem necessidade de Emenda Constitucional.
5.9. Por todo o exposto, agiu de forma temerária o empregador ao aceitar negociar com entidade inviável, cuja concepção original é insustentável: representar trabalhadores afetos às refeições rápidas, dentro de um critério amplamente subjetivo, incompatível com o caráter objetivo do artigo 511 da Consolidação das Leis do Trabalho e do artigo 8º da Constituição Federal de 1988.
5.10. Não se trata de ação de nulidade de estatutos nem de desmembramento sindical, o que justifica a desnecessidade da presença nos autos dos representantes da entidade das refeições rápidas. Cuida-se apenas de exigir que o empregador pague o piso salarial da entidade representativa da categoria profissional dos hotéis, bares e restaurantes, abstendo-se de desviar o enquadramento dos contratos de trabalho de seus empregados para normas negociadas com entidades inviáveis juridicamente. Do ponto de vista jurídico, portanto, a norma coletiva firmada entre a reclamada e a entidade sindical incipiente se encontra no plano da ineficácia.
6. Além da necessidade de se respeitar a unicidade sindical, vale lembrar que o Supremo Tribunal Federal se pauta pelo princípio da anterioridade, para as hipóteses de dúvida razoável acerca do monopólio sindical. Neste caso, o sindicato dos hotéis, bares e restaurantes é simultaneamente o maior, o mais abrangente e o mais coeso com o modelo da unicidade, mas ainda assim vale o esforço de lembrar que ele é também mais antigo.
6.1. ´Havendo identidade entre categoria de trabalhadores representados pelo autor e pelo réu e sendo idênticas também as bases territoriais de atuação de um e de outro sindicato, deve prevalecer o primeiro deles, dada a sua constituição anterior´, declarou o Ministro Nelson Jobim no Recurso Extraordinário 99.142, em julgamento de 3 de outubro de 2000, com publicação em 14 de dezembro de 2001. Conferir, também, o Recurso Extraordinário 209.993, de 15 de junho de 1999.
7. Assentadas todas essas premissas, passo a julgar os pedidos formulados pela petição inicial à fl. 66.
7.1. Os pedidos A e B são indeferidos, porque até mesmo se mostram impertinentes ao mérito da demanda. Inverter ou não inverter ônus da prova é matéria processual e procedimental, que se resolve de acordo com a posição momentaneamente assumida pelas partes ao longo da demanda. Claro que o empregador tem maior aptidão para algumas provas documentais, que estão a seu fácil alcance, mas nada houve que atravancasse o bom andamento deste processo. Anular todos os contratos feitos entre a empresa e o sindicato das refeições rápidas é igualmente inviável, até porque o julgado adotou a premissa de sua ineficácia para os fins dos contratos de trabalho dos empregados da reclamada e, também, para os fins da aplicação da norma coletiva do sindicato autor.
7.2. Advirto desde logo as partes que o Poder Judiciário não é órgão de consultoria, sendo irrelevante saber o destino a ser tomado pela entidade sindical inviável e pelos convênios que ela tem assinado.
7.3. São procedentes, porém, os pedidos C e D, em sua totalidade.
7.4. O empregador deve responder pelo piso salarial presente nas Convenções Coletivas do autor, arcando com as diferenças salariais, haja vista que o piso praticado, sob a inspiração do sindicato das refeições rápidas, sempre foi inferior. O fato de haver horistas e mensalistas é assunto secundário, que se resolve tranquilamente nos cálculos de liquidação, usando-se do bom senso e da proporcionalidade do pagamento. São devidos os reflexos postulados, como conseqüência lógica da majoração salarial a que todos os empregados estarão sujeitos. Dadas as peculiaridades da substituição processual, a forma mais eficiente do cálculo de liquidação será, sim, mediante exibição das listagens de guarda obrigatória pelo empregador, especialmente CAGED e RAIS, mas essa exibição será solicitada no momento oportuno, na fase apropriada, deixando-se para a ocasião a fixação ou não de astreinte ou a adoção de arbitramento em caso de recalcitrância do devedor.
8. A respeito da prescrição invocada pela defesa, passo a fazer duas observações.
8.1. A prescrição qüinqüenal é pronunciada, declarando-se inexigíveis todas as pretensões anteriores a 02/04/2004. Considerando-se que este julgado deferiu apenas diferenças salariais, o vencimento da obrigação é o quinto dia útil do mês seguinte (artigo 459 da CLT). Logo, ficou a salvo da prescrição o mês de março de 2004 (porque o salário daquele mês ainda não estava vencido em 02/04/2004), assim como o mês de abril de 2004, por inteiro e não apenas proporcionalmente.
8.2. Com relação à prescrição bienal, a defesa está correta quando lembra que o contrato de trabalho extinto mais do que dois anos antes do ajuizamento da ação tem todas as pretensões encobertas em sua eficácia. Em outras palavras, ainda que a substituição processual tenha a vantagem de prescindir da presença individual de cada empregado substituído e ainda que o julgado seja proferido sem a lista dos trabalhadores, o fato é que a prescrição de dois anos, tal como prevista pelo artigo 7º, XXIX, da Constituição Federal de 1988, afeta todas as relações de emprego. Não houve causa suspensiva ou interruptiva capaz de aliviar essa pressão. Logo, declaro que não são exigíveis as diferenças salariais concernentes a contratos de trabalho expirados até 01/04/2007.

III. Conclusão.
Do exposto, a 88a Vara Trabalhista de São Paulo julga PARCIALMENTE PROCEDENTES as pretensões de SINTHORESP - Sindicato dos Trabalhadores em Hotéis, Restaurantes e Silimares de São Paulo em face de Arcos Dourados Comércio de Alimentos Ltda, para o fim de condenar o réu a pagar aos seus empregados diferenças salariais e reflexos, tudo a ser calculado em liquidação de sentença, observados os parâmetros da fundamentação, inclusive prescrição.
Na forma da lei, os juros de mora, desde a distribuição do feito, e a correção monetária, tomada por época própria o mês da prestação dos serviços. Recolhimentos previdenciários e fiscais, no que couber, a cargo do empregador, vedados descontos do crédito do autor, porque direitos reconhecidos judicialmente não podem ser tributados às expensas da parte lesada.
Custas pela reclamada, calculadas sobre o valor ora arbitrado de R$ 100.000,00, no importe de R$ 2.000,00.
Intimem-se as partes.
HOMERO BATISTA MATEUS DA SILVAJuiz do Trabalho