quinta-feira, 8 de junho de 2017

DIREITOS TRABALHISTAS, CÍVEIS E ESPORTIVOS DE ATLETAS PROFISSIONAIS DE ESPORTES DE AÇÃO NO BRASIL - POR QUE CONTRATÁ-LOS FORMALMENTE?

Original publicado em: Artigo LinkedIn
Durante muito tempo os esportes de ação foram considerados um caminho marginal pelo qual os jovens se aventuravam na tentativa de chocar a sociedade e confrontarem os padrões e a cultura enraizada nas instituições.
Com o passar dos anos, esportes praticados por jovens de cabelos compridos e cheios de tatuagens tornaram-se um grande meio de divulgação e admiração da sociedade, que passou a observa-los de forma menos crítica e mais próxima.
Atividades como skateboarding, surfboarding, bmx (bicicletas de “cross”), parapente, paraquedismo, voo livre etc. passaram a ser exibidos em televisão aberta, sob a assinatura de grandes marcas e a sociedade passou a descobrir que os praticantes daquelas atividades que eram apenas “hobby” para alguns, tornaram-se atividades altamente remuneradas, com nomes e sobrenomes que estampam revistas, jornais e até as capas de cadernos de adolescentes.
O público gigantesco e a notoriedade da publicidade e emoção dos eventos trouxe aos praticantes dos esportes de ação o “sonho olímpico”, que terá seu grande debut nos jogos olímpicos de Tóquio em 2020, no Japão. 
Desta forma, inicia-se a apreciação dessas atividades e seus efeitos frente ao Direito do Trabalho e Direito Esportivo, posto que há uma ampla lacuna na definição dos contratos, dos atletas e de seus direitos, já que a legislação brasileira tem uma origem futebolística acentuada, mas que eu sua interpretação torna-se plenamente aplicável aos praticantes das atividades de aventura, conforme verificaremos nos parágrafos seguintes.
Alguns esportistas recebem valores homéricos em suas contas, enquanto outros percebem valores tão irrisórios que quase não pagam a folha de cheque gasta para a emissão do pagamento, mas no Brasil e no mundo vemos profissionais de esportes de aventura (extreme sports) com percepção de rendas entre R$ 150 reais até quase R$ 50.000,00 por mês, sem anotação em CTPSsem contratos de trabalho e sem muitos dos direitos assegurados por toda legislação brasileira sobre o tema.
Para a verificação da possibilidade ou não de adequação dos contratos ao que entendemos ser uma relação de emprego e não de trabalho, utilizaremos de um jogo mnemônico, usado por um jurista paulista, amigo e parceiro de classes, com base no que dispõe o art. 3º da CLT, vejamos então a “PEPENOS(a)”:
PE: pessoa física - o empregado é obrigatoriamente pessoa física
PE: pessoalidade - o empregado tem relação "intuitu personae", ou seja, uma vez contratado o esportista X, este não pode mandar outro para cumprir seu contrato.
N: não eventualidade - o empregado exerce suas atividades não eventuais, ou seja, todos os dias que deve trabalhar ele está lá, e não de forma eventual.
O: onerosidade - simplesmente veja: a mão de obra do empregado ajuda seu empregador a obter lucro e, por isso, ele recebe alguma contraprestação financeira
S: subordinação - trata-se de subordinação jurídica, a qual o empregado se submete para o fiel cumprimento de suas atividades
(a): alteridade - a existência de duas pessoas capazes de contratar e sinalágma deste. (Daí, deve-se observar a escada ponteana sobre os planos de existência, validade, eficácia, que sustentei por muitos anos perante os E. Tribunais do Trabalho da 2a. e 15a. Região, no Estado de São Paulo).
Por esta observação simples que traz o texto celetista, por óbvio que o atleta de esportes de aventura ou ação é atleta profissional e deve ter direitos trabalhistas assegurados, mas seguiremos na análise, para que a visão não seja apenas celetista e traga outros conceitos legais que aprofundem o raciocínio e adequação do tema aos previstos em nossa legislação laboral e esportiva.
Uma vez submetido ao status de esporte, alguns até olímpicos (como skateboarding, surfboarding e bmx), com eventos inclusive subsidiados pelo Min. do Esporte, temos a entender que o skate, assim como todas outras atividades desportivas, estão submetidas ao também art. 3º da Lei nº 9.615/98 alterado pela Lei nº 9.981/2000, que assim descreve o desporto em nosso País, em textual:
Artigo 3º - O desporto pode ser reconhecido em qualquer das seguintes manifestações:
I - ...................................................................................
II - ...................................................................................
III - ..................................................................................
Parágrafo Único - O desporto de rendimento pode ser organizado e praticado:
I - de modo profissional, caracterizado pela remuneração pactuada em contrato formal de trabalho entre o atleta e a entidade de pratica desportiva;
II - de modo não-profissional, identificado pela liberdade de pratica e pela inexistência de contrato de trabalho, sendo permitido o recebimento de incentivos materiais e de patrocínio. (grifos e destaques nosso)
Identificamos, então, uma lei específica que deixa clara, para nós do mundo jurídico trabalhista e esportivo, uma regra especifica dos contratos de emprego de atletas profissionais. Uma exceção que muitos advogados e operadores do direito esquecem: os contratos de emprego de atletas profissionais tem obrigatoriedade de serem escritos.
Desta forma, seja pela CLT, seja pela lei geral de desportos, todo atleta profissional de esporte de ação deve ter seus direitos do art. 7º da CRFB/88 assegurados em sua totalidade.
E por que assegurar estes direitos? Oras, em que pese o grande crescimento de atletas profissionais de esportes de ação nas categorias Old School (acima de 40 anos), a maciça maioria de profissionais tem uma vida curta como atletas, além de exercerem uma atividade esportiva de repetitivas lesões. 
Aliás, quanto a isso, lembro-me de um documentário sobre esporte profissional onde o cerne da questão era: não existe esporte profissional sem dor. Fato!
Logo, a percepção de direitos constitucionais aos atletas e o recolhimento de INSS proporcionaria aos praticantes dos esportes de ação o direito de se aposentarem, além de eventual afastamento por acidente de trabalho ou por doença, pois lesões graves ou que afastem os mesmos de suas atividades normais são mais comuns do que imaginamos.
Da mesma forma, não podemos nos esquecer de mencionar o tão discutido FGTS, que permitiria ao atleta sobreviver entre um contrato e outro, impedindo rescisões arbitrárias dos mesmos, além da consequente figura do seguro-desemprego, assegurando ao mesmo um período para procurar outro "patrocínio", que podemos dizer “patrão”.
Complementar a isso, obviamente, plano médico e seguro, garantindo a integridade física e mental do seu profissional, que por muitas vezes é deixada de lado pelas empresas patrocinadoras (leia-se patrões). Importante ressaltar que existem definições de patrocínio em dicionários não jurídicos e até em sites esportivos pela internet, com a menção, inclusive, do mecenato que é a oferta de apoio/patrocínio sem contraprestação ou interesse pela outra parte como, por exemplo, oferta de valores a projetos ecológicos apenas por amor à causa. Que impõe destacarmos: isso não tem nenhuma relação com o texto e tampouco apelo jurídico-social ao tema ora apresentado, até pela figura dos elementos sócio-jurídicos-legais que constituem a relação de emprego, como vimos acima.
E ao pensarmos nos grandes espetáculos que os esportes de ação proporcionam a grandes emissoras de televisão ou webcasting, através de eventos acompanhados por milhares de pessoas em todo o mundo, com “vídeo monetização” de canais da rede ou até mesmo em televisão aberta ou por assinatura?
SIM, atletas de esporte profissionais de ação tem sua imagem explorada em transmissões, porém o mesmo não percebe nenhum valor, vez que os contratos firmados para exibição do evento se dão entre emissora e empresa organizadora do evento ou patrocinadora, ferindo de forma incisiva a legislação trabalhista e esportiva, como já decidido em no processo 00321.2002.01202003, que tramitou perante a 12a. Vara do Trabalho da capital paulista.
Na medida que grandes eventos são transmitidos por grandes emissoras ou por canais monetizados da rede mundial de computadores, a figura do direito de imagem deve ser remunerada nos termos da legislação especifica, lembrando que em um quadro comparativo o direito de imagem trata-se de um anexo de natureza civil ao contrato de emprego. Para tanto, faz-se necessário um pequeno quadro comparativo, de acordo com a legislação vigente, para que possamos explorar os temas:
Não obstante a essa utilização de imagem dos atletas profissionais de esportes de ação em transmissões via televisão e webcasting, com base no que dispõe o art. 5o. Inciso XXVIII, os participantes tem direito ao que a legislação definiu como “ Direito de Arena”, ou seja, o atleta é o ator principal do espetáculo esportivo, que é visto e transmitido por meios audiovisuais, desta forma, imperativo se faz a observação do texto constitucional acima tipificado, que protege a participação individual em obras coletivas e a reprodução da imagem e voz humanas nas atividades esportivas.
Textualmente dizendo, diferentemente estipulado por convenção coletiva de trabalho, 5% da receita arrecadada da exploração dos direitos de transmissão – broadcasting – do evento desportivo devem ser repassados ao sindicato (ou instituição representante da classe dos atletas) para serem distribuídos, em partes iguais aos atletas daquele espetáculo.
A menção da existência do Direito de Arena aos atletas de esportes de ação, impõe a apresentação de novo quadro comparativo, vez que as instituições do direito de imagem e direito de arena são repetidamente confundidas pelos operadores do Direito e consequentemente muitos atletas tem prejuízos 
Superadas as discussões sobre aplicabilidade ou não de direitos de arena e direito de imagem, resta inquestionável e inegável a aplicabilidade dos direitos trabalhistas a atletas profissionais de esportes de ação, tornando-se imperioso mencionar que a extinção dos contratos de atletas profissionais também devem observar legislação especifica.
O fim de eventual vinculo desportivo antes do termo do contrato impõe o pagamento de clausula indenizatória desportiva ou clausula compensatória desportiva que, devida a especificidade do contrato de atleta, deve estar estipulada no contrato de trabalho.
De acordo com a Lei Pelé,  o vinculo desportivo dissolve-se com:
-      a extinção do contrato de trabalho;
-      pagamento da clausula indenizatória desportiva ou da clausula compensatória desportiva, conforme art. 28 da referida lei.
-      rescisão indireta;
-      dispensa imotivada do atleta;
-      inadimplemento salarial – total ou parcial – por período igual ou superior a três meses , conforme art. 31 da referida lei.
Com base nas observações supra, alguns juristas entenderam por ser aplicável o principio da isonomia, obrigando o atleta profissional a também pagar a cláusula penal ao empregador, na hipótese em que o mesmo dê causa à rescisão do contrato de trabalho, observando os limites impostos pelo art. 479 da CLT, ou seja, a indenização devera ser o valor equivalente à metade da remuneração que faria jus até o fim do contrato. Tal entendimento foi sedimentado com a publicação da Lei 12.395/11, que decidiu por indicar distintas clausulas, de indenização e de compensação para cada parte contratante.
Portanto, não ha como mencionar atletas profissionais de esportes de ação, sem a correta adequação dos mesmos às imposições legais do mundo jurídico, não apenas trabalhistas ou cíveis, mas com um importante viés do Direito Esportivo, que cresce e se fortalece a cada dia.
A referida adequação se dá em escala mundial a medida que o número de praticantes destes esportes cresce a cada dia e a profissionalização e uso da imagem pelos empresários se torna imensurável. A notoriedade e a grandiosidade dos eventos de esportes de ação está em todas as emissoras, canais de vídeos da rede, mídias sociais e isso trouxe para o mundo underground, que os atletas viviam, as grandes marcas esportivas (calçados e roupas), de bebidas, de equipamentos eletrônicos, de tecnologia, de automóveis e obviamente apresentou ao mundo a junção de emoção, esporte, adrenalina e ação.
Seguir as regras jurídicas trará benefícios não apenas aos atletas, mas também aos empregadores, ora (ainda) chamados de patrocinadores, que poderão ver suas marcas vinculadas a relações juridicamente perfeitas e com a correta distribuição de valores morais e financeiros nas relações.
Sobre o autor: ALEXANDRE A. COSTA é amigo, advogado inscrito na OAB/SP, professor, palestrante, Presidente do TJD da Confederação Brasileira de Skate (CBSK), formado em Ciências Jurídicas e Sociais, especialista em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho, Especialista em Direito Esportivo e comparado, Master of Business Administration em Direito Empresarial, membro da Brazil California Chamber of Commerce, organizador de eventos de skateboarding no Brasil e skatista desde 1981.
Para citar o autor: - Costa, A. A.


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segunda-feira, 30 de janeiro de 2017

Is the Brazilian skateboarding ready to be represented by any roller sports federation?
The answer is absolutely NO!
The question arose over a real problem that not only the Brazil faces now, but almost all the countries around this world when we mix two important new subjects: Skateboarding and Olympic Games
In accordance with all the Ethical Code of International Olympic Committee, as well with the Olympic Charter, the International Skateboarding Federation was established to provide direction and governance to the sport while upholding the culture, authenticity and lifestyle to IOC and since then they are working hard to see it happen. 
During the Rio Olympic Games, in august 2016, the IOC confirmed that Skateboarding is going to be a new sport and it will happen in the next Olympic Games, in Tokyo/Japan 2020.
This announcement split the Skateboarding community between that ones who consider Skateboarding a lifestyle and, on the other hands, that ones who see a great opportunity to presenting as a sport. 
The first half came out against the idea and raised a fist against the decision. They preach about keep the skateboarding as a lifestyle. We have to agree with them: Skateboarding has always had it own rules and always stayed a underground sport, Olympics will not change it. Fact.
We also have to agree that these guys will not be at the Olympics, not only about the hate speech, but because they really don't care about this amazing event and just live the lifestyle of skateboarding. They don't see what they do as a sport. Once again, another fact and no problem. 
The other half, including the skateboarders whom compose the board of International Skateboarding Federation, they do believe that Skateboarding can be well represented in Tokyo, bringing a brand new audience to the most important sporting event in the world.
Besides their beliefs, the fact that Skateboarding was always kept underground, many countries around the world never developed federations or representative organizations. The announcement that Tokyo will hold Skateboarding as a new sport caught them off-guard.
It's not easy to assemble, develop, and build a federation in a few months, but the ISF still works hard to help the countries to do this important act, but sadly the IOC has some internal procedures that must be followed.
The highest organization of sport in the world needs that some international federation, who represents at least 90 countries in the world, to rule and take care of any new sport in Olympics. 
The FIRS (Federation international of Roller Sports) already match with the IOC rules, but since the creation of ISF they are building a good relationship with the skateboarders and respecting the agreements that they are talking and developing for the last years, since the born of ISF. 
Besides all the upon facts the Brazilian Olympic Committee, trying to suppress a "lack of representation" and disregarding a hard job that CBSK (Brazilian Confederation of Skateboarding) have been doing for almost 20 years in Brazil just awarded the CBHP (Brazilian Confederation of Hockey and Roller-skate) to take care and ruling the next steps of Skateboarding in Brazil, as an Olympic sport. 
Although, this lack of representation never had existed and the skateboarders never lived in a gap of rules or administration. 
The CBSK has been developing the skateboard in Brazil since 1999 (exactly when the whole world started to see the Brazilian skaters on the covers of the main magazines), organizing national and international contests, ranking the skateboarders and their categories, validating international and national events, giving training to the judges who are also used in international contests, approving and validating the skaters in Brazil to turn professionals and also doing the mediation to the athlete-scholarship between amateurs skateboarders and the Ministry of Sports in Brazil.
It's not easy to see all the hard job slipping through their fingers and being delivered to roller-skatering associations that not even had the Skateboarding in their Bylaws or in their contracts.
The CBHP (Brazilian Confederation of Hockey and Roller-skate) just inserted the skateboarding on the bylaws of the institution trying to validate a misunderstanding decision of Brazilian Olympic Committee and this is turning the whole international skateboarding community crazy.
Supported by all the professional skateboarders in Brazil and all around the world, the CBSK started a huge campaign trying to show to the BOC and IOC that skateboard has to be represented by those who always represent and took care of skateboarding in Brazil, in other words the own CBSK. 
Skateboarders, big entrepreneurs and all the community are posting and sharing in social media and even the tv shows, texts and many things with the hashtag #somostodosCBSK, it means "we are all CBSK", beside the fact that they are promising a boycott to the Olympics if the CBSK don't be the representative body of skateboarders of Brazil.
It's important to highlight that skateboarders aren't building a war against the roller-skaters, but only with the fact that CBHP doesn't represent the Skateboarding now and will never do it. 
In light of the foregoing, the CBHP tried to explain why the BOC took the decision, using the Olympic Charter etc, but the opportunism of them broke out when, overnight, they announced a "pre-Olympic" contest of skateboarding, using third parts videos, songs and images (all from the Street League Skateboarding), showing , once again, that they don't have any connection with the skateboarding environment.
The BOC also made a statement through the executive-director, Mr. Agberto Guimarães, during an interview for a specialized sport journal in Brazil (Lance), saying that the decision was took over the international rules of representation and they are totally opened to follow any other recommendation from the IOC, as long as the CBSK fits perfectly into the rules, providing and delivering all the regular documents to represent the skateboarders.
The legal department of CBSK headed by Fernando "Nando" Tassara and Alexandre "Birds" Costa also registered a petition to the Ethics and Compliance department of IOC exposing all the above facts, as well explaining that the BOC didn't follow and support the negotiations and agreements between ISF, FIRS and IOC.
Meanwhile the CBSK and skateboarders addressed an undersigned to the President of BOC asking to review his decision and promote the real development of Olympic skateboarding in Brazil, supporting them as the real board of representatives of skateboarding in Brazil, as well recognize them for all the hard work that they are doing for almost 20 years in their country.
Today, January 30th of 2017, supporting this fact, the ISF released a letter giving all the reason and support to the CBSK and the Brazilian skateboarders and showing an immense admiration for all the passion, love and professionalism that CBSK and skateboarders are handling this awkward situation.
Backing to the top of this article, re-reading the exposed question, we are truly right that Skateboarding must be represented by the real skateboarders organizations in all countries and we do believe that the Brazilians skaters had stand up for something really important to the Olympic Games, sharing to the world that we are CITIUS, ALTIUS, FORTIUS (Faster, Higher and Stronger).

About the author: Alexandre A. Costa (Costa, A. A.) is a friend, Brazilian attorney, blogger, professor, president of the Sports Court of the Brazilian Confederation of Skateboarding (CBSK), with a degree in Legal and Social Sciences, specialist in Labor Law and Labor Process, Specialist in Sports Law and Comparative Law, Master of Business Administration in Business Law, skateboarding events organizer and happy to be a skateboarder since 1981.