DIREITOS TRABALHISTAS, CÍVEIS E ESPORTIVOS DE ATLETAS PROFISSIONAIS DE ESPORTES DE AÇÃO NO BRASIL - POR QUE CONTRATÁ-LOS FORMALMENTE?

Original publicado em: Artigo LinkedIn

Durante muito tempo os esportes de ação foram considerados um caminho marginal pelo qual os jovens se aventuravam na tentativa de chocar a sociedade e confrontarem os padrões e a cultura enraizada nas instituições.

Com o passar dos anos, esportes praticados por jovens de cabelos compridos e cheios de tatuagens tornaram-se um grande meio de divulgação e admiração da sociedade, que passou a observa-los de forma menos crítica e mais próxima.

Atividades como skateboarding, surfboarding, bmx (bicicletas de “cross”), parapente, paraquedismo, voo livre etc. passaram a ser exibidos em televisão aberta, sob a assinatura de grandes marcas e a sociedade passou a descobrir que os praticantes daquelas atividades que eram apenas “hobby” para alguns, tornaram-se atividades altamente remuneradas, com nomes e sobrenomes que estampam revistas, jornais e até as capas de cadernos de adolescentes.

O público gigantesco e a notoriedade da publicidade e emoção dos eventos trouxe aos praticantes dos esportes de ação o “sonho olímpico”, que terá seu grande debut nos jogos olímpicos de Tóquio em 2020, no Japão. 

Desta forma, inicia-se a apreciação dessas atividades e seus efeitos frente ao Direito do Trabalho e Direito Esportivo, posto que há uma ampla lacuna na definição dos contratos, dos atletas e de seus direitos, já que a legislação brasileira tem uma origem futebolística acentuada, mas que eu sua interpretação torna-se plenamente aplicável aos praticantes das atividades de aventura, conforme verificaremos nos parágrafos seguintes.

Alguns esportistas recebem valores homéricos em suas contas, enquanto outros percebem valores tão irrisórios que quase não pagam a folha de cheque gasta para a emissão do pagamento, mas no Brasil e no mundo vemos profissionais de esportes de aventura (extreme sports) com percepção de rendas entre R$ 150 reais até quase R$ 50.000,00 por mês, sem anotação em CTPS, sem contratos de trabalho e sem muitos dos direitos assegurados por toda legislação brasileira sobre o tema.

Para a verificação da possibilidade ou não de adequação dos contratos ao que entendemos ser uma relação de emprego e não de trabalho, utilizaremos de um jogo mnemônico, usado por um jurista paulista, amigo e parceiro de classes, com base no que dispõe o art. 3º da CLT, vejamos então a “PEPENOS(a)”:

PE: pessoa física - o empregado é obrigatoriamente pessoa física

PE: pessoalidade - o empregado tem relação "intuitu personae", ou seja, uma vez contratado o esportista X, este não pode mandar outro para cumprir seu contrato.

N: não eventualidade - o empregado exerce suas atividades não eventuais, ou seja, todos os dias que deve trabalhar ele está lá, e não de forma eventual.

O: onerosidade - simplesmente veja: a mão de obra do empregado ajuda seu empregador a obter lucro e, por isso, ele recebe alguma contraprestação financeira

S: subordinação - trata-se de subordinação jurídica, a qual o empregado se submete para o fiel cumprimento de suas atividades

(a): alteridade - a existência de duas pessoas capazes de contratar e sinalágma deste. (Daí, deve-se observar a escada ponteana sobre os planos de existência, validade, eficácia, que sustentei por muitos anos perante os E. Tribunais do Trabalho da 2a. e 15a. Região, no Estado de São Paulo).

Por esta observação simples que traz o texto celetista, por óbvio que o atleta de esportes de aventura ou ação é atleta profissional e deve ter direitos trabalhistas assegurados, mas seguiremos na análise, para que a visão não seja apenas celetista e traga outros conceitos legais que aprofundem o raciocínio e adequação do tema aos previstos em nossa legislação laboral e esportiva.

Uma vez submetido ao status de esporte, alguns até olímpicos (como skateboarding, surfboarding e bmx), com eventos inclusive subsidiados pelo Min. do Esporte, temos a entender que o skate, assim como todas outras atividades desportivas, estão submetidas ao também art. 3º da Lei nº 9.615/98 alterado pela Lei nº 9.981/2000, que assim descreve o desporto em nosso País, em textual:

Artigo 3º - O desporto pode ser reconhecido em qualquer das seguintes manifestações:

I - ...................................................................................

II - ...................................................................................

III - ..................................................................................

Parágrafo Único - O desporto de rendimento pode ser organizado e praticado:

I - de modo profissional, caracterizado pela remuneração pactuada em contrato formal de trabalho entre o atleta e a entidade de pratica desportiva;

II - de modo não-profissional, identificado pela liberdade de pratica e pela inexistência de contrato de trabalho, sendo permitido o recebimento de incentivos materiais e de patrocínio. (grifos e destaques nosso)

Identificamos, então, uma lei específica que deixa clara, para nós do mundo jurídico trabalhista e esportivo, uma regra especifica dos contratos de emprego de atletas profissionais. Uma exceção que muitos advogados e operadores do direito esquecem: os contratos de emprego de atletas profissionais tem obrigatoriedade de serem escritos.

Desta forma, seja pela CLT, seja pela lei geral de desportos, todo atleta profissional de esporte de ação deve ter seus direitos do art. 7º da CRFB/88 assegurados em sua totalidade.

E por que assegurar estes direitos? Oras, em que pese o grande crescimento de atletas profissionais de esportes de ação nas categorias Old School (acima de 40 anos), a maciça maioria de profissionais tem uma vida curta como atletas, além de exercerem uma atividade esportiva de repetitivas lesões. 

Aliás, quanto a isso, lembro-me de um documentário sobre esporte profissional onde o cerne da questão era: não existe esporte profissional sem dor. Fato!

Logo, a percepção de direitos constitucionais aos atletas e o recolhimento de INSS proporcionaria aos praticantes dos esportes de ação o direito de se aposentarem, além de eventual afastamento por acidente de trabalho ou por doença, pois lesões graves ou que afastem os mesmos de suas atividades normais são mais comuns do que imaginamos.

Da mesma forma, não podemos nos esquecer de mencionar o tão discutido FGTS, que permitiria ao atleta sobreviver entre um contrato e outro, impedindo rescisões arbitrárias dos mesmos, além da consequente figura do seguro-desemprego, assegurando ao mesmo um período para procurar outro "patrocínio", que podemos dizer “patrão”.

Complementar a isso, obviamente, plano médico e seguro, garantindo a integridade física e mental do seu profissional, que por muitas vezes é deixada de lado pelas empresas patrocinadoras (leia-se patrões). Importante ressaltar que existem definições de patrocínio em dicionários não jurídicos e até em sites esportivos pela internet, com a menção, inclusive, do mecenato que é a oferta de apoio/patrocínio sem contraprestação ou interesse pela outra parte como, por exemplo, oferta de valores a projetos ecológicos apenas por amor à causa. Que impõe destacarmos: isso não tem nenhuma relação com o texto e tampouco apelo jurídico-social ao tema ora apresentado, até pela figura dos elementos sócio-jurídicos-legais que constituem a relação de emprego, como vimos acima.

E ao pensarmos nos grandes espetáculos que os esportes de ação proporcionam a grandes emissoras de televisão ou webcasting, através de eventos acompanhados por milhares de pessoas em todo o mundo, com “vídeo monetização” de canais da rede ou até mesmo em televisão aberta ou por assinatura?

SIM, atletas de esporte profissionais de ação tem sua imagem explorada em transmissões, porém o mesmo não percebe nenhum valor, vez que os contratos firmados para exibição do evento se dão entre emissora e empresa organizadora do evento ou patrocinadora, ferindo de forma incisiva a legislação trabalhista e esportiva, como já decidido em no processo 00321.2002.01202003, que tramitou perante a 12a. Vara do Trabalho da capital paulista.

Na medida que grandes eventos são transmitidos por grandes emissoras ou por canais monetizados da rede mundial de computadores, a figura do direito de imagem deve ser remunerada nos termos da legislação especifica, lembrando que em um quadro comparativo o direito de imagem trata-se de um anexo de natureza civil ao contrato de emprego. Para tanto, faz-se necessário um pequeno quadro comparativo, de acordo com a legislação vigente, para que possamos explorar os temas:

Não obstante a essa utilização de imagem dos atletas profissionais de esportes de ação em transmissões via televisão e webcasting, com base no que dispõe o art. 5o. Inciso XXVIII, os participantes tem direito ao que a legislação definiu como “ Direito de Arena”, ou seja, o atleta é o ator principal do espetáculo esportivo, que é visto e transmitido por meios audiovisuais, desta forma, imperativo se faz a observação do texto constitucional acima tipificado, que protege a participação individual em obras coletivas e a reprodução da imagem e voz humanas nas atividades esportivas.

Textualmente dizendo, diferentemente estipulado por convenção coletiva de trabalho, 5% da receita arrecadada da exploração dos direitos de transmissão – broadcasting – do evento desportivo devem ser repassados ao sindicato (ou instituição representante da classe dos atletas) para serem distribuídos, em partes iguais aos atletas daquele espetáculo.

A menção da existência do Direito de Arena aos atletas de esportes de ação, impõe a apresentação de novo quadro comparativo, vez que as instituições do direito de imagem e direito de arena são repetidamente confundidas pelos operadores do Direito e consequentemente muitos atletas tem prejuízos 

Superadas as discussões sobre aplicabilidade ou não de direitos de arena e direito de imagem, resta inquestionável e inegável a aplicabilidade dos direitos trabalhistas a atletas profissionais de esportes de ação, tornando-se imperioso mencionar que a extinção dos contratos de atletas profissionais também devem observar legislação especifica.

O fim de eventual vinculo desportivo antes do termo do contrato impõe o pagamento de clausula indenizatória desportiva ou clausula compensatória desportiva que, devida a especificidade do contrato de atleta, deve estar estipulada no contrato de trabalho.

De acordo com a Lei Pelé,  o vinculo desportivo dissolve-se com:

-      a extinção do contrato de trabalho;

-      pagamento da clausula indenizatória desportiva ou da clausula compensatória desportiva, conforme art. 28 da referida lei.

-      rescisão indireta;

-      dispensa imotivada do atleta;

-      inadimplemento salarial – total ou parcial – por período igual ou superior a três meses , conforme art. 31 da referida lei.

Com base nas observações supra, alguns juristas entenderam por ser aplicável o principio da isonomia, obrigando o atleta profissional a também pagar a cláusula penal ao empregador, na hipótese em que o mesmo dê causa à rescisão do contrato de trabalho, observando os limites impostos pelo art. 479 da CLT, ou seja, a indenização devera ser o valor equivalente à metade da remuneração que faria jus até o fim do contrato. Tal entendimento foi sedimentado com a publicação da Lei 12.395/11, que decidiu por indicar distintas clausulas, de indenização e de compensação para cada parte contratante.

Portanto, não ha como mencionar atletas profissionais de esportes de ação, sem a correta adequação dos mesmos às imposições legais do mundo jurídico, não apenas trabalhistas ou cíveis, mas com um importante viés do Direito Esportivo, que cresce e se fortalece a cada dia.

A referida adequação se dá em escala mundial a medida que o número de praticantes destes esportes cresce a cada dia e a profissionalização e uso da imagem pelos empresários se torna imensurável. A notoriedade e a grandiosidade dos eventos de esportes de ação está em todas as emissoras, canais de vídeos da rede, mídias sociais e isso trouxe para o mundo underground, que os atletas viviam, as grandes marcas esportivas (calçados e roupas), de bebidas, de equipamentos eletrônicos, de tecnologia, de automóveis e obviamente apresentou ao mundo a junção de emoção, esporte, adrenalina e ação.

Seguir as regras jurídicas trará benefícios não apenas aos atletas, mas também aos empregadores, ora (ainda) chamados de patrocinadores, que poderão ver suas marcas vinculadas a relações juridicamente perfeitas e com a correta distribuição de valores morais e financeiros nas relações.

Sobre o autor: ALEXANDRE A. COSTA é amigo, advogado inscrito na OAB/SP, professor, palestrante, Presidente do TJD da Confederação Brasileira de Skate (CBSK), formado em Ciências Jurídicas e Sociais, especialista em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho, Especialista em Direito Esportivo e comparado, Master of Business Administration em Direito Empresarial, membro da Brazil California Chamber of Commerce, organizador de eventos de skateboarding no Brasil e skatista desde 1981.

Para citar o autor: - Costa, A. A.

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EU PODERIA ESTAR MATANDO, ROUBANDO.......

Com esta clássica frase, que já foi base para música pop atual, somos abordados por uma legião de homens, mulheres, meninos, meninas, cadeirantes, cripples etc, seja no metro, no ônibus ou mesmo nos faróis (semáforos/sinaleiros).

Contrariam a ordem social, contrariam as leis de transito ao correrem entre os carros e o pior, despertaram em mim uma dúvida: poderiam mesmo estar matando ou roubando?

Ao cruzar a Av, Ibirapuera abordei o mesmo garoto, do qual compro minhas jujubinhas e eventuais chicletes, perguntando a ele “quem embrulha os doces, imprime os bilhetinhos e escolhe os textos que eles penduram em nossos retrovisores?”Quem traz estas caixas todas a vocês?

Resposta: “ um cara que mora no nosso bairro, faz todos os pacotes e traz a gente na Kombi que ele tem!”

Oras, estávamos diante de um serviço terceirizado de mão de obra ou de vendas?

Para nós, atuantes na esfera trabalhista, todas estas condições levantam dúvidas e fazem pensar em tentativas de burla ao sistema legal trabalhista.

Por base no tratamento mnemônico do colega e professor Leone, estamos diante de uma visível PEPENOS(A)!!!!! Consequentemente, diante de uma relação de emprego típica, nos exatos moldes do texto consolidado.

Mas....what a fuck is this???

Usando o “parceiro” do semáforo da Av. Ibirapuera, podemos exemplificar, de modo a deixar mais clara a relação de emprego estabelecida entre ele e seu “patrão” do bairro, se não vejamos:

PEPENOS(A):

Pessoa Física: todo empregado deve ser pessoa física. Ainda que a empregadora exija a abertura de empresas, criação de PJ etc, prevalece a verdade real, ou seja, as tentativas de fraudes ao contrato de emprego são atropeladas pela verdade da relação que, sendo pessoa física prestando o serviço, este será empregado. O “parceiro” do farol se encaixa neste conceito!

Pessoalidade: por incrível que pareça, todos os dias o “my friend” está naquela esquina, sem se fazer substituir.
A pessoalidade que a lei traz é exatamente esta, ou seja, o empregado não pode se fazer substituído, visto que as relações de emprego são intuitu personae. Esta relação pessoal só existe em razão do empregado e não do empregador, posto que os art. 10 e 448 da CLT trazem a possibilidade de substituição ou sucessão empresarial.

Não eventualidade: faça chuva ou faça sol, o “brother” ta lá, trajando sua camiseta do jogador Gago, de algum time de futebol estrangeiro que não sei qual. Oras, se o rapaz está lá, incessantemente, cumprindo sua “jornada” diariamente, de segunda a sexta, não podemos dizer que seu trabalho é eventual habitual, sua prestação de serviço é não eventual, na exata determinação prevista na CLT.

Onerosidade; “quem trabalha de graça é relógio, e ainda ganha o apelido de bobo!” Opa!!!!! Acham mesmo que aqueles vendedores do semáforo fazem aquilo de graça? Acham que o “cara lá do bairro” não remunera os manos? Com toda certeza a resposta é lógica, no sentido que eles recebem uma remuneração pela venda dos docinhos nas esquinas.

Subordinação: da mesma forma que o item anterior, inviável acreditar que o “parceiro” tenha liberdade de escolher onde, como e quando trabalhar. A subordinação do menino é tanta que ele sequer pode mudar de esquina, sendo o responsável pelas vendas na faixa da extrema direita, na Av. Ibirapuera, no segundo semáforo, em frente ao “Parque das Bicicletas”. Tanto a obediência hierárquica como a subordinação financeira é visível entre o “my friend” e o “cara lá do bairro”.

Por último, temos a alteridade, que sempre faço questão de colocar entre parênteses, pois discordo da definição trazida em grande parte da doutrina, como sendo o fato do empregador assumir os riscos da atividade econômica. Ora, a assunção das responsabilidades é definição do empregador, mas não do empregado, mas, de qualquer forma, o “cara lá do bairro” é quem assume os prejuízos, já que o seus vendedores apenas fazem a sua parte tentando vender os produtos.
Ao meu singelo, simples e misero entendimento, a alteridade que os primeiros doutrinadores tentaram explicar é aquela da teoria geral dos contratos (Direito Civil), ou seja, eu não posso contratar a mim mesmo para trabalhar para mim, exige-se o elemento alter (outra pessoa).

Mas pensando no my friend do semáforo, que vende seus docinhos sem ágio, sem superfaturar e visivelmente empacotados num sistema industrializado do cara do bairro, o encaixe naquilo que a CLT define como relação de emprego é inquestionável.

Para nós, que compramos os docinhos, achando que estamos evitando que aquele coitado volte a matar ou roubar, resta o pensamento que eles, em verdade, estão sendo lesados em seus direitos trabalhistas, sem FGTS, sem INSS, sem CTPS assinada e , logicamente, sem subsidiar o sistema previdenciário nacional. Já nós, que sabemos de tudo isso, não somos piores, nem melhores que o “cara lá do bairro”, pois acabamos comprando a ajudando a manter estas relações fraudulentas de burla ao sistema laboral e previdenciário do país.

Pensem!!!!! Ainda bem que sabemos evitar os homicídios, roubos, furtos e afins, mas não sabemos ajudar a evitar a fraude nos contratos de emprego e ao sistema previdenciário, FGTS etc e tal.